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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国有企业法律风险防范
　　　　　　　　　　　　　　------在江西省国资委首期国企法律顾问培训班上的演讲(纲要)

2005年2月28日，吕良彪律师应江西省国有资产监督管理委员会邀请，为来自全省近百家国有大中型企业的法律顾问集中讲授了"国有企业法律风险防范"。吕良彪律师结合国企改革的理论与实践分析了国有企业在日常经营和改制过程中面临的法律风险及其应对策略，结合八年法官和五年律师的从业经历讲解了诉讼中若干值得注意的问题和容易出现的偏差，并就上述话题回答了与会人员的提问。
此前，吕良彪律师应南昌市青年企业家联合会邀请，为当地企业家作关于企业家法律风险防范的专题演讲。全国人大代表、南昌市青企协会长、汇仁集团总裁陈年代等数十位企业家冒雪赶到申银万国证券八一大道营业大厅的会场聆听了吕律师的演讲。为期一个半小时的演讲结束后，企业家们与吕律师进行了近一个小时的交流。其后几天，吕良彪律师应邀到部分民企调研，并就企业改制、公司上市、资金运作等企业发展话题与企业家们进行了深入交流。

绪论：国企改革与国企法律顾问的使命

国有经济始终伴随着国家政权的存在而存在。国有经济既是一个国家国民经济的重要支柱，也是现代市场经济国家调节国民经济的重要方式。当今世界各国的国有企业普遍不同程度地存在着人浮于事、效率低下的问题，都处在一个改革、改制的过程之中。

经济的市场化总是与政治的法治化紧密相联。国企改制是一个复杂的经济问题(提高效率促进发展是经济学应有之义)，也是一个重要的法治问题(只有解决了公平问题，才有可能解决发展问题)。国企法律顾问的设立，正是这一大背景下国企改革的产物，也是国企改革法治化趋势的必然要求。
国企法律顾问的职能和使命在于：防范各种法律风险、促进企业依法经营、防止国有资产流失、服务国企依法改革、维护企业合法权益、解决内部劳动纠纷、防止企业人员犯罪等。
国企法律顾问的工作方式包括：
1、参与会议、调研、文件起草，对企业决策提供法律意见；
2、参加谈判、审核、管理、督促，确保企业利益的最大化；
3、根据工作需要查阅相关文件、报表，依法调查取证，提出意见；
4、向企业有关方面和人员提供法律咨询、配合有关部门进行法制教育。
所谓风险，指的是未来出现某种不利情况的可能性。国企法律风险可分为诉讼风险和非诉讼法律风险。诉讼的风险包括败诉的法律风险以及无意义胜诉（即赢得诉讼却因种种原因无法实现权利）的法律风险。非诉讼风险则是指日常经营中的各种刑事、民事及行政法律风险。当前，国企改制正处于关键时期，各种社会矛盾集中而复杂，处理不当会引发各种法律危机，这也是当前国企所面临的重大法律风险。
防范法律风险对于国企至关重要，轻则令企业遭受经济损失，重则令企业彻底崩溃。法律风险的应对之策包括面对种种法律风险的事前防范、事中控制与事后补救。
 
第一编、国企经营的法律风险防范
一、刑事法律风险防范
国有企业作为独立法人，其刑事风险既包括企业法人的单位犯罪，也包括企业工作人员的职务犯罪；即包括自身的刑事违法风险，也包括因他人犯罪蒙受损失的法律风险。
(一)企业自身的刑事违法（单位犯罪）防范
1、企业的意志表达形式与决策的方式
2、企业触犯刑律的几种类型：犯意构成的几种形式
其一，故意犯罪：企业明知并追求或放任危害社会的发生而构成犯罪，在企业经营过程中不多见。其罪过形式包括：
直接故意：如刑法第一百八十条规定的内幕交易、泄露内幕交易罪
间接故意：如刑法第一百八十六条第一款规定的违法向关系人贷款罪
*其二，过失犯罪：企业容易因失误未能遇见或轻信可以避免导致危害结果发生而陷入刑事风险，此时企业的主观心态上是反对出现危害结果的。这种形式的刑事风险更为多见也更容易使企业陷入其中。其罪过形式包括：
企业不知道自己的行为是犯罪：某企业侵犯知识产权案
企业决策时明知违法，但不知犯罪：某企业超标排污案
企业为规避法律、追求利润的最大化而采取的措施触犯刑法：传媒公司偷税案
3、企业在各阶段容易出现的犯罪
其一，起步阶段：虚报注册资金、虚假出资、抽逃出资
其二，发展阶段：
1会计财务方面的提供虚假财会报告、偷税、虚开增值税发票、非法出售发票、非法出售购买增值税发票，
2资金来源方面的高利转贷罪、非法吸收公众存款罪
3经营方式上的损害商品声誉罪和非法经营罪（如传销）
4公关时的单位贿赂罪
其三，其他决策失误容易出现的犯罪：
1欺诈发行，2套取现金，3洗钱，4妨害清算等
(二)企业负责人及工作人员刑事违法防范
1、常见的如贪污、贿赂、挪用
2、需要注意的如：非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有公司企业事业单位人员失职罪、徇私舞弊低价折抵股、出售国有资产罪等等。
(三)应对刑事违法损害的应对措施
 
二、国企民商事法律风险防范
(一)合同的法律风险防范：合同违约与合同诈骗
1、合同缔结：注意缔约前对对方的资信调查，防范缔约过错责任
2、合同履行：合同履行中容易出现纠纷的问题及同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的行使
3、违约救济：定金、违约金、赔偿损失对于维护合同权利的作用及需要注意的问题
4、合同诈骗：企业常遭受的骗术及应对(以长虹被骗四十亿为例)
1瞒天过海伪造证件
2无中生有高饵钓鱼
3利用联营骗取投资
4欲擒故纵先予后取
5恶意串通合演双簧
6假痴不癫顺手牵羊
7偷梁换柱从中牟利
8金蝉脱壳人去楼空
9移花接木指山卖磨
10以小充大狐假虎威
(二)担保的法律风险防范：担保的提供与审查
1、抵押、质押、保证、定金、留置等担保方式的运用技巧及需要注意的问题
2、审查担保时必须注意的问题：
其一，担保人的适格问题------担保债务的安全问题
其二，担保物的适格问题------担保的责任范围问题，一般与连带
其三，相关登记手续问题------土地等特殊抵押的权利实现障碍
(三)国企侵权的法律风险防范：侵犯知识产权及商业信誉为例
 
(四)资本运作的法律风险防范：
1、集资的法律风险：非法集资的陷阱，孙大午案件的思考
2、企业上市的法律风险
其一，资金在金融市场上被恶意攻击的危险
其二，发行上市的法律风险，以IPO诉讼为例
2003年，数家企业首次公开发行上市前遭遇突发诉讼：1、2003年4月24日，杭州恒生电子科技股价有限公司发布招股公告，次日北京恒升电子即起诉。最终靠大股东保证承担赔偿责任方涉险过关。2、11月，中芯国际提出登陆美国股票市场，12月台积电就在美国将其告上法庭。3、11月，中国长城汽车挺进香港股市H股之际，日产汽车威胁起诉。4、12月17日中国人寿在纽约交易所挂牌，次年3月17日美国投资者即状告其违反美国1934年证券交易法，致中国人寿股价一路下挫。
3、资本运作的法律风险：
其一，德隆资本运作的教训：以短期资金来源解决中长期资金需求导致资金链条断裂，使企业陷入万劫不覆之境地
其二，某商业零售企业资本运作的成功与风险：该企业资本运作的最大特色一是发行大量购物券，利用购物权持有者购物与先前即已支付资金的时间差，在一定时期内无偿占用着购券资金。二是对进入商场的厂家均是采取赊销方式，即货款统一收到该商场，在随后的一段时期内再支付给相关厂家。这两个资金时间差使该企业既无贷款来源之忧，又无需承担利息之负担，利用这种资本运作方式迅速成为某省商业零售企业的龙头。其风险与成本：一是反行购物券的违规，二是顺利发行购物券的公关成本及风险。
其三，资本投向的法律风险：如某企业以国债回购形式向其指定的资金使用者提供资金一个亿进行炒股，后因股价狂跌资金损失殆尽。再如赵恩龙事件，赵将所贷款项大量而分散投资于国家宏观调控严格控制彼此又缺乏关联的领域导致资金短缺，借款还贷以图银行续贷，遭银行拒绝后陷入巨大债务压力之中，赵遂跳楼自杀。
(五)内部纠纷的法律风险防范：
1、劳资纠纷法律风险防范
2、员工犯罪法律风险防范
 
三、行政法律风险防范：诉讼内风险和诉讼外风险
(一)行政违法性的法律风险防范
企业在生产经营过程中的行政违法、违规，可能面临的税务、工商、技术监督等方面的行政处罚
（二）因行政诉讼引发的诉讼内及诉讼外风险：
诉讼内风险
1、起诉和受理的风险：诉讼前置条件不符合法院不予立案，如银广夏、厦门ST九州案中的某些案件
2、证据风险：除举证风险外，还有其他行政诉讼特殊的法律上的风险，如：
其一，证明起诉符合法定条件
其二，在起诉被告不作为案件中，证明其提出申请的事实
其三，在一并提起的行政附带赔偿诉讼中，证明受损害的事实及因果关系
3、执行风险：
其一，被告不履行法定职责，但责令其履行已无实际意义
其二，被诉具体行政行为违法，但无可撤销内容
其三，被诉具体行政行为依法不成立或无效。
诉讼外风险：权力的危险性。
权力是柄双刃剑，对企业既有保护性，又具伤害性。中国经济目前还是一种权力主导型经济，与权力掌管者对抗其风险不言而喻。
             
第二编：国企改制的法律风险防范
绪：对国企改制的法律性质的思考
一、国有资产流失的法律风险防范：兼评郎顾之争
(参见《国企改制是一个宪政问题》)
法律思考：对侵犯国有资产行为从法律上予以界定，规范改制过程中资产的评估与转让。
二、建立现代企业制度的法律风险防范：
其一，产权制度改革：以股份制，产权多元化为方向，多投资主体
(出资不实的法律风险)
其二，建立科学的法人治理结构，理顺三会一层的关系。
一是如何从制度上肯定与保障企业经营管理者的价值：褚时健、倪润峰、李东升三位知名国企老总命运的警示与思考。（当前国际上解决此问题的模式主要有：1、新加坡模式，即国家为国企老总遂年存入相当数量的款项，如该高管人员在工作时期内无渎职或重大失误，则该资金归其所有。2、美国模式，即期权模式，承诺同意高管人员在未来一定时期内以目前价格购入相当数量的公司股份，其经营得越好其公司股价上升越多则其获利亦越多。3、德国模式，即支付企业高管人员高额的工资。4、日本及中国模式，即对高管人员采取高职务消费的方式，这也是使国企管理人员与行政官员类似、企业经营与权力追逐相混同的主要原因之一。）
二是国企的内部人控制问题：未能建立现代企业制度的风险，如连续三大国有企业的股市的崩盘。
三、资产及债务重组、并购中的法律风险防范：重庆投资与重庆工行案
1、公司化改制及股份合作制改造：介绍改制方案的制定与实施
2、资产转让的法律风险：尤其要注意资产评估、债转股等，以重庆工行与重庆投资等纠纷案为例
3、资产债务重组的法律风险防范：企业产权转让、资产剥离、兼并、承包、租赁、托管中的法律问题
四、员工身份置换的法律风险防范：国资委859号文
 
第三编：诉讼法律风险防范----兼谈诉讼技巧
一、立案前的准备：
1、正确的诉讼理念：实现当事人利益的最大化而非胜诉
2、正确的风险评估机制：诉讼的成本、收益及风险分析，不可滥讼亦不可无原则息讼，而应是建立在科学评估基础上理性的"慎讼"。
3、实现诉讼目的方式＿＿说服法官，使诉讼意见为法院裁决所采纳
说服法官是诉讼要追求的首要目标。如律师无法说服法官，则不妨退而求其次，说服和影响当事人，使其即使败诉亦认可律师的工作。如无法达到前二者，则应努力影响和说服旁听者及媒体，以其他方式对律师工作价值得到承认，同时争取潜在机会。
4、科学的诉讼策略：
寰岛雄鹰案的启示，化对行政机关的"对公"为股东权益诉讼的"对私"。
万好万家案的启示，通过诉讼促成双方谈判达成协议，以达不战而屈人之兵的目的。
5、理清法律关系：如理清债权还是物权诉讼，寻求维护自身权益的最佳模式。
二、立案的法律风险防范：
1、适格的被告：其一，选择被告要合于法律规定，红狮、汉琪案的思考。其二，选择被告要最有利于维护自身权益。　
2、科学、合理的诉讼请求
三、审判的法律风险防范：时效、证据
良好的诉讼技巧：注意时效、证据体系、说服法官
*说服法官的方式与技巧
其一，帮助法官形成内心确信
其二，理解并借助法官决策机制
三、执行的法律风险防范：被执行人、可供执行财产、时效及技巧
四、良好的沟通是赢得诉讼的保障----兼谈律师的语言文字表达艺术
律师说的四重境界：敢说、能说、会说与不说
*企业法律顾问与律师的作用发挥都取决于两个方面：
1、职业素养：律师或法律顾问自身的法律素质和诉讼技巧
2、职业能量：律师或法律顾问整合各种社会资源所形成的综合社会影响力
正确理解法律工作者职业素养与职业能量的关系，不断提高企业法律顾问的修养与社会影响力
 
 
结语：
一、微观上建立企业法律风险防范、控制与补救机制：
1、预警机制：企业法律顾问制度的建立完善，聘请专业人士
2、风险评估机制：科学准确的评估机制是防范和控制法律风险的重要
内容             
3、建立法律风险应急预案：协调与行政机关、新闻媒体及相关人士的
关系。(冠生园月饼案、三株口服液案的警示)。
 
二、宏观上不断推动社会主义市场经济的完善，不断推动社会主义法治的进步，为企业发展营造良好的大环境。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2004年5月25日，全国律协及《中国律师》杂志社邀请分别出自公、检、法、司的四位律师钱列阳、徐家力、钱卫清、王宇和由律师成为法官又从法官回到律师队伍的吕良彪律师赴中国政法大学准律师协会就职业选择与选择职业的话题作专题演讲并回答同学们现场提问。本文是吕良彪律师的即席演讲。相关内容发表于2004年第10期《中国律师》杂志，《法制日报》等多家媒体及律师网站报道了此次活动并转载了吕律师演讲。

    从律师到法官，又从法官到律师，我度过了近十年的法官生涯又有着四年的律师执业经历。我时常拷问自己：你所追求的究竟是什么？感谢我的大学老师、现任最高人民法院副院长曹建明大法官，他曾在一份邮件中送给我一个座佑铭：追求卓越。
    十年前，出于法律人的梦想，为了追求卓越，我作为一名律师以全省第一名的成绩考入省会城市中级法院，完成了从律师到法官的第一次职业转折。十年间从书记员、助审员、审判员到最年轻的中层副职、正职、审判委员会委员一路走来，期间取得了硕士学位，入选首期"中国法官访美研修团"赴美访问并于纽约大学完成WTO专题研修，还曾担任市政府立法顾问参与过数十部地方性立法的论证，多次应邀参与市人民政府工作报告的起草和处理其他法律事务，还曾担任电台电视台的特约嘉宾主持了上百期直播法律咨询节目，也曾到过当地不少高校做过专题演讲――十年的法官生涯让我体验到了法律人的诸多快乐与无奈。十年来"官本位"意识的淡化和价值观的多元化，使得常因自身个性与官场规则格格不入而不快乐的我产生重新选择职业的"冲动"。十年来中国民主法治的进步，也让我看到了律师执业环境的改善和做好律师的希望，感受到极富挑战的律师生涯对我的吸引。而十年来不懈的学习和积累，更增添了我做好一个律师的信心。我强烈感受到仕途的怀抱不是我理想的天地，因为我渴望一种法律人应有的独立人格与品格，而这是在官场几乎无法做到的。加之长期身处老区，使我渴望到北京来拓展自己的视野和天地，渴望以自己的智慧和努力堂堂正正地追求财富，追求一种有自由、有尊严、有价值的生活。我希望自己能在律师生涯中积累丰富的司法经验与人生历练，积累丰厚的物质与精神财富，不断走向卓越。我渴望自己能由一名优秀法官成为一名卓越的律师，我更由衷地希望我们的法官也能来自卓越的律师。
    感谢几位律师在今天这个梦想的舞台上给我们展示了他们追求人生梦想的卓越：从王宇律师身上我们看到了注重细节、加强人文修养对一个年轻人走向成熟的重要性，从钱卫清律师身上我们感受到了他的不懈追求与厚积薄发，从徐家力律师被人指为"疯了"的职业转型上我们知道了什么叫做胆识，而钱列阳律师则自始至终地向我们展示着他的睿智与果敢。同学们应该磨练的就是这种相时而动的睿智，应该具备的就是这种该出手时就出手的胆识。今天的"准律师"到明天的"大律师"，中间只隔着这个洁白的屏幕。今天在现场这个大屏幕上，我们看到了同学们精彩的表现，但这还只是一个预演。同学们有幸生在一个伟大的变革时代，中国的改革就是"变法"，中国法律人的最高梦想就是以自身的奋斗推动这个社会变革的不断进步。同学们有幸站在社会主义民主法治建设的基石之中所以注定可以看到更高，有幸站在无数为社会主义民主法治而奋斗的前人的肩膀之上所以注定可以看得更远，同学们理应不断追求卓越，理应在未来社会的"大屏幕"上，书写自己美好的人生。

美国式的自由、民主、高效与性高潮＝＝访美演讲花絮（吕良彪律师，附照片）

新世纪之初，时任法官的吕良彪律师经最高人民法院在全国范围考试选拔入选首期"中国法官WTO研修团"应邀赴美，在纽约大学法学院完成WTO专题研修后，先后访问美国国会、美国联邦最高法院、美中贸易全国委员会、卡内基国际和平基金会、商务部、商标与专利办公室等并多次发表即兴演讲，与美国议员、记者及相关人员多有交锋，对美国人天生的优越感以及美国式的民主、自豪与高效进行调侃式的评价。 吕律师在林肯纪念堂 吕律师访问美国联邦最高法院 吕律师在中国驻美国大使馆1 吕律师在中国驻美国大使馆2

一、 美中贸易全国委员会：法官的习惯

（代表团访问美中贸易全国委员会受到隆重接待，委员会主席柯白先生在致欢迎辞时称自己曾任律师、教授、议员，却始终没能当上法官深感遗憾。今天能够一下见到这么多如此年轻的中国法官觉得很荣幸，也很有些不可思议，因为在中国这么年轻就可以当法官，可以有这么多的法官。柯白先生此时那种美国式的优越感溢于言表，紧接着以长者的口吻说：我接待过江泽民，也接待过朱镕基，今天接待你们这些年轻的法官（说到法官他耸耸肩），今天没有给你们配翻译你们听不懂是很正常的。然后他说听不懂就要勇敢地举手提问，千万别象这样（他做出一付不懂装懂的傻模样引来现场一阵笑声，有滑稽的笑有轻视的笑也不乏讪讪而无奈的笑）。然后他接着说：当年我在哈佛做教授的时候，就经常鼓励学生要勇敢地举手提问。）

听到这吕良彪律师以一种玩笑地口吻说：
"亲爱的教授先生，我们之所以保持沉默有东方民族特性的成分，最重要的当然是证言障碍的存在，但还有一点非常重要的原因就是因为我们都是法官――要知道，法官应该多听、多想，然后做出一个裁决，而不是说呀说呀说，简直象个律师了。"（笑声）
"我们来美国后常听美国人引用亚里士多德的那句名言："同等事物不要区别对待，不同事物也不要同等对待"（Don't treat like in unlike way, and don't treat unlike in like way."），据说这构成了美国人公平的价值理念和WTO的哲学基础。我们虽然看起来年轻，但一个个都是法官。我和我的同事们在没听清的时候，通常都是命令原告、被告或是证人重复他们陈述的内容的。所以教授先生，您得耐心点，需要的时候我会给您命令的哟。"（笑声）

柯白先生顿感失言，笑着连声道歉。现场气氛友好而相互尊重。

二、 商标与专利、知识产权办公室：关于中国的盗版问题
（在讨论中国盗版问题的时候，年轻的迈克博士指责中国的光碟有百分之九十二是盗版的，他举例说在美国买张光碟需要几十个美金，在中国则只需要几十块甚至十几块人民币。吕良彪律师当时与迈克博士有以下对话：）

"迈克，"吕律师问。
"有什么问题不明白吗？"迈克反问。
"回答问题之前你应该首先称呼我法官阁下。"吕律师笑着说。
"是，法官阁下。"
"请告诉我你所提到的那个百分之九十二的调查是你亲自进行的吗？"
"不是，是我引用的。"
"那就是传来证据（hearsay)，根据美国法律你无权对此作证。"

吕律师接着说：
"华盛顿是座美丽的城市，我和我的同事们都希望可以好好参观一下。昨天晚上，我和我三个漂亮的女同事从城郊我们所居住的汽车旅馆叫了辆出租车进城转了转，你知道我们花了多少钱吗？我告诉你，是五十七美元，整整五十七美元。你知道这样的距离在我所生活的城市坐出租车大概要花多少吗？估计不超过三十元人民币。我不知道我们是应该指责美国司机牟取暴利呢还是指责中国出租车不正当竞争呢？价格构成是个既简单又复杂的问题，我建议我们在此还是不要讨论了罢。"
迈克语塞。
......
关于中国的知识产权保护问题，虽然吕良彪律师巧妙地从语言上进行了反驳，但我们确实需要反思自己在知识产权保护领域内的不足并采取切实行动。

三、 中国驻美使馆：关于美国式的自由

（赴美访问结束前夕，中国驻美使馆举行答谢酒会，邀请我们所参观过的所有机构的代表一起参加。吕良彪在演讲中提到他对美国印象最深刻的莫过于自由与高效，有记者问吕律师认为美国的自由与中国的自由有什么不同，哪些地方体现了美国的高效，吕律师就此发表即兴演讲：）

美国给我留下印象最深刻的莫过于这里的自由与高效了。
高效体现在哪呢？比方说在美国一个大学毕业生在法学院读一年就可以拿到硕士学位，三年就可以拿到博士学位，而在中国，仅攻读硕士学位通常就需要三年，再攻读博士学位又得三到四年甚至更长时间。我在纽约时代广场买打折的百老汇演出门票的时候，发现美国人很善于排队，很守秩序，在很小的地方大家可以让队伍折起来，没有人插队，而且我有事暂时离开一会再回来后边上的人会告诉我你的位置是在这里的。我从中很深切地感受到美国式的高效与对个人权利的相互尊重。
美国式的自由与中国人的自由当然是不一样的，具体有些什么不一样呢？我想起了这样一件事：
刚到纽约的时候，我们赶上了在中央公园有一场露天的音乐会，我和我的同事们也去听了那场音乐会。那天中央公园人真多，而人总是有自然需要的，但那么多的人聚在一起附近却只有一个公共厕所。我去厕所时候，远远就看见女厕所这边排着老长的队，而男厕所那边则无人排队。我暗自庆幸地进入男厕所时却被吓了一跳。你们知道是为什么吗？（众人笑）
你们会心地笑告诉我其实你们已经知道我要说的是什么。是的，我进入男厕所的时候居然发现有近一半是女士在男厕所方便。（众人大笑）大家都是为了听从自然的召唤，由此也可见美国人的率性与自由。我本人对此完全可以理解，但在中国恐怕就不可能有女士进入男厕所这种自由了哟。当然，这更多的应该是一种文化碰撞吧。
中国有句古话叫："林子大了什么鸟都有"。我想说的是"林子大了什么鸟都应该有"。也许这个世界上我们都应该对别人生存方式的选择多一些尊重，在我们追求自由的同时也尊重别人按自己的方式去追求自由吧。
古希望有位哲人说过：人不可能两次踏进同一条河流。而我却希望能够一次又一次地重温今晚的欢乐。感谢大家的盛情款待，让我们共同举杯，为了我们今天的聚会，为了我们今后的合作与交流，为了我们的快乐与友谊，干杯！

四、民主政治与性高潮：关于美国推广其价值观与政治体制的一点胡思乱想
访美过程中，几乎所有的美国人都对其国家的政治制度由衷地感到骄傲。也许正因为这种发自心底的不乏自大的自豪感，加上基于利益与安全等国家战略考虑，美国一直致力于推行其价值理念和民主制度。对此，吕良彪律师小范围内讲述了他所听到的这样一个也许不甚雅观却不失贴切的故事：
从前有一个英俊而强壮的男人，非常善于作爱，他总是能让和他亲热的女人达到非常强烈的性高潮。每每他看到有些男人不善于让女人达到高潮或是根本不顾女人的感受甚至有些地方还要将女人阴蒂切除的时候他就很是生气，认为那既不科学也不人道。他觉得自己有让这些凡夫俗子充分领略性快感的义务，于是他就跑去对那些男人女人们说：不不不，作爱不应该是这样做的，应该象我一样才是健康幸福的。别的地方的男人不乐意，他就对那些男人们说：我是来教你们如何正确作爱的，并把那些男人打得无力还手；别的地方的女人不乐意，他就对那些女人说：我是来教你如何领略性爱的快乐的，接着便将那些女人强暴了。
有人说这个男人的名字叫美国，我不知道他们说的对不对。也不知道这个据说叫做美国的男人是不是让那些个叫做伊拉克、阿富汗的男人女人们知道了什么叫做真正的性高潮。

2004年9月16日，《法人》杂志邀请全国人大法工委、人民大学、中国政法大学、中国社科院的领导、专家、学者和德恒律师事务所、大成律师事务所律师，共同研讨当今国企改制与治理国有资产流失的问题。

吕良彪律师在演讲中指出国企改制是一个宪政问题，当前国有资产"流失"的本质是权力作祟。国有资产"流失"可分为合规则的减少，即符合市场经济规律与规则的、应对国有资产"冰棍效应"的减少，不合乎市场市场经济规律与规则的、违反法律规定的"侵占"，以及介于二者之间、表现为规避相关规则的对国有资产的"处置"（个人认为这也是对国有资产的"侵犯"），所以当务之急是从法律上界定"侵犯"国有资产的行为及其法律责任。对于国企改革等社会重大变革之际，中国法律人的集体"失语"与"缺位"，认为这一方面是法律人特质所决定，另一方面更折射出中国法律人的无奈。

一、国有资产流失的本质是权力作祟

郎咸平之所以可以点燃人们心中的火药桶，就因为国有资产流失是一个不争的事实，看不到这点不是瞎子就是白痴或是别有用心。
赵晓撰文反驳说：近年来国有资产总量不是减少了而是增加了----通过电信、石油等人们的私产正大量变为国有资产----从统计数据上说，赵晓说的也许不无道理。
然而国有资产绝对数量的增加绝不等于国有资产不流失。而如果考虑到国债的大量发行、银行巨额不良资产等因素，中国国有资产可以说几乎是资不抵债了。国债借的是百姓的钱、银行贷款用的钱同样也是百姓的钱。所以，从这个意义上说，流失的不是国有资产，而是地地道道的你和我每一个人的私人财产，
于是，我们看到了自己所处的危险境地：我们的私人资产通过石油电信等国家垄断(权力)的作用成为所谓"国有资产"然后又在权力因素(无论是滥用还是错用)的作用下流入某些掌握权力因素的私人----这就是问题的实质：中国的经济实质上仍然是一种权力经济甚至是特权经济。只有把权力管好了，国有资产才不会落入少数人腰包；只有把权力管好了，真正的市场经济才可能在中国建立；只有把权力管好了，中国人才可能有公平可言。
国有资产的流失绝不仅仅是一个经济问题，而是一个地地道道的法律问题，更准确地说是权力与制约权力的问题，是一个宪政问题。看不到这一点，治理国有资产流失乃至国企改革都注定要走入死胡同。

二、治理"国有资产流失"关键在于防范和惩治"侵犯国有资产行为"

国有资产流失是约定俗成的一种说法，通常认为它指的是国有资产的非正当减少。我以为，目前国有资产减少可分为以下三种：
一是合乎规则的减少。目前已经出台了一套相对较有操作性的国企改制规则，依规则进行的合理的国有资产减少应当被认定为正当的。如三千万账面价值的国有资产，在穷尽一切可能情况的前提下，只能以三百万出售，否则还将继续贬值甚至损失更大。
二是不合乎规则的减少。那些自买自卖的所谓MBO即属此类。
三是规避规则的减少。即利用规则的不完备以合法的形式掩盖其非法交易获取国有资产的本质。
第一种国有资产减少是符合正当程序的一种减少，是符合程序正义的减少。而第二、三种则属于非正当程序的减少，是对国有资产的一种不法侵害，也是治理国有资产流失需要防范和惩治的行为。
国有资产流失只能表明一种状态，并不是一个严格而准确的经济学或法学用语，而不能指明不法行为人行为的实质与责任。要治理国有资产流失，就必须从制止行为人的不法行为着手，就必须对非法侵犯国有资产的行为予以防范和惩处。除去贪污、挪用、侵占等显性的违法犯罪，国有资产的流失通常是通过某种交易的形式来转移所有权，因此国有资产所有权的移转是否符合正当程序、是否符合市场经济规律、是否不曾受到权力的干预就是我们判断是否构成侵犯国有资产行为的标准。依据这一标准，结合当前国企改革的具体情况，从内涵和外延上对侵犯国有资产的行为予以科学界定成为当务之急。

三、国企改革需要法律人的声音

郎咸平引发的事件中，一度出现了所谓"经济人失语"的状态。赵晓对此解嘲说：那是因为郎用了三个月时间研究，我们至少要用一个月吧，前提还是我们得比郎教授聪明三倍。这也不失为一个理由。而在此是非评判的事件中，作为社会规则制定与操作者和社会矛盾解决裁断者的法律人却始终未能对此重大事件发出应有之声音，可谓"法律人的始终缺位"。
中国的改革就是变法，几千年莫不如此。然而在重大社会事件面前，法律人却往往失语常常缺位。这种失语与缺位有法律人特质的原因，更折射出中国法律人乃至中国法治的悲壮与悲哀。
法律人应该是务实的：无论社会如何争论，法律人始终秉承"现行法不容批判"之原则，忠实履行着自己的职责，依照法律和政策，推动着国企改革向前发展。
法律人应该是理性的：法律人在忠实履行职责的同时，也时时保持着批判精神，对现行政策和法律进行着质疑，并依照相应程序以一种不张扬的方式表达着自己的意见。
法律人应该是审慎的：对纷繁复杂的社会生活，法律人始终保持一种消极与滞后，他们是规则的制定者和守候者，注定要在事物发展到一定阶段再对其作出法律评判并以成熟之方式解决之。
这种缺位更折射出当代中国法律人的悲哀与国企改革的关键。
在郎咸平事件中，我们看到的是情感的渲泄多于理性的认识、道德的评判取代了理性的或法律的评判。作为治民之器的法律在中国一向是发达的，但那种法治的思想却从来没有在这里产生过。所以在社会需要一种具有公信力的声音的时候，法律却患上了软骨病，任由权力呼风唤雨，任凭本应"出主意"的经济人去定规则评是非----因为当权者需要的是有人给出点子，权力不喜欢法治、不喜欢"大展宠图"时缩手缩脚，大不了"交点学费"嘛。
国企改革，关乎每一个人的切身利益；关注国有资产流失，就是关注我们自身财产所受到的侵害。国企改革与治理国有资产流失，本质上说都是宪政问题，都是监督权力的问题，都是需要我们每一个人为之呐喊与奋争的问题。

对于中国传统与现实中的严刑峻罚以及不断进行的"严打"，吕良彪律师在多次演讲中一再主张"常打"胜于"严打"，严刑峻罚不仅于法理不合，与人权的保障亦背道而驰。罪刑法定、罪疑从无、罪刑相适应的原则理应在司法实践中得到尊重与遵守。"放纵一个罪犯显然是犯了一个错误，但冤枉一个好人起码犯了两个——因为你在冤枉好人的同时还放纵了真正的罪犯"。 "刑罚的威慑不在于刑罚的严厉，而在于刑罚的不可避免"  （列宁语） 。吕良彪律师始终对因存在刑讯逼供的可能性而对刘涌改判死缓的、辽宁高院的法官们充满深深的敬意，因为关注每一个犯罪嫌疑人甚至罪犯的权利保障，就是关注我们自己----因为我们每一个无辜公民都可能受到不公甚至错误的刑事追究。

(对于中国传统与现实中的严刑峻罚以及不断进行的"严打"，吕良彪律师在多次演讲中一再主张"常打"胜于"严打"，严刑峻罚不仅于法理不合，与人权的保障亦背道而驰。罪刑法定、罪疑从无、罪刑相适应的原则理应在司法实践中得到尊重与遵守。)

"放纵一个罪犯显然是犯了一个错误，但冤枉一个好人起码犯了两个——因为你在冤枉好人的同时还放纵了真正的罪犯"。                                                     ----西方法谚
 
"刑罚的威慑不在于刑罚的严厉，而在于刑罚的不可避免"                 ----列宁

关注每一个犯罪嫌疑人甚至罪犯的权利保障，就是关注我们自己----因为我们每一个无辜公民都可能受到不公甚至错误的刑事追究。                                                         ----作者

 

刑罚越严越好吗？这在学界是一个早已不争的问题，但在社会控制者思想中，由于受"刑乱世用重典"的传统思维影响，往往自觉不自觉地不断加重刑罚（特别在社会治安出现恶化时），以期遏制犯罪的上升。"罪刑法定"、"罪疑从无"理论上很好理解与接受，而且也已成为我国刑法的基本原则，但司法实践中出于担心放纵犯罪的顾虑和"有罪推定"的惯性，"罪疑从轻"却似依旧是惯例。加之中国司法素有严刑峻罚之传统，当前由于种种原因，如由于担心背上"打击不力"的责任，或是受诸如"严是水平问题，宽是态度问题"等错误观念的影响，司法实践中的重刑化倾向屡见不鲜。同时，由于受案外因素以及新闻媒体和社会舆论的干扰，造成刑罚失衡的现象时有发生。（典型者如河南张某交通肇事后开车逃跑，将人拖了几百米致人重伤。新闻媒体曝光后，舆论大哗，对行为人一片谴责之声。法院本来拟对被告人判处无期徒刑，由于受舆论影响，最后判处死刑立即执行。实际上后来类似的案件，只判15年有期徒刑。——作者注）

其一，刑罚越严越好吗？
1、人类法治文明的成果一再表明，"罪刑法定"是定罪量刑必须严格遵守的基本原则。法治的统一性和延续性理应得到尊重和遵守，法院审判的独立性理应得到尊重尊重和坚持，不应受到权力意志的过多左右。
轻刑化、人性化是刑罚发展的历史必然性，严刑峻罚与人类发展的规律相悖。
2、重刑化不利于人权保障这一刑法的根本目的的实现。毕竟，"一个国家对于弱势群体的保障力度，最能体现这一国家人权保护的状况"。刘涌最终被改判死刑后，我曾对正义之实现深有感触：也许刘涌被判死刑才是社会正义的得以实现，也许这是实体正义的必然要求，也让我们对审判重视法律事实以及坚持程序正义优于实体公正的观念进行深刻反思。但无论如何，我始终对以对刘涌一案可能存在刑讯逼供的可能性而改判刘涌死刑的法官深感敬重与钦佩------每一个无辜公民都可能受到不公甚至错误的刑事追究，也许刘涌们可能身受刑讯逼供却无力辩白的昨天，就是我们每一个人可能遭受刑讯逼供却无力辩白的明天。关注刘涌、关注每一个犯罪嫌疑人甚至罪犯，也是关注我们自己的人权保护状况。我们在惩治违法犯罪的同时，更要对权力的运行充满高度的警惕。

其二，严刑峻罚就能有效地减少犯罪吗？非也。
1、现代犯罪学的研究成果表明，犯罪现象滋长蔓延的原因，并不在于对犯罪的刑罚不够严厉；反之，仅靠严厉的刑罚来控制犯罪率也是达不到预期目的的。
2、实践表明，仅靠加重刑罚对于预防犯罪意义并不大：罪犯在临时起意实施犯罪的那一到瞬间往往是来不及考虑自己行为可能带来的后果，有预谋的犯罪则更多的是虽有考虑却受着侥幸心理影响而铤而走险。列宁曾深刻地指出："刑罚的威慑不在于刑罚的严厉，而在于刑罚的不可避免"。⑽
3、更为重要的是，严刑峻罚不仅与现代法治发展的趋势大相径庭，而且会伤害到国家对于社会的有效控制。刑罚过重必将使国家调节社会的手段和功能弱化，因为这实际上减弱了其他相对较轻的刑罚的调节作用，同时也增加了司法运行成本。（这就好比一个人稍有炎症即注射青霉素必然使其他原本足以治疗轻微炎症的药物对其不起作用，而迟早这个人的肌体也会对青霉素产生抗药性，其后果是可想而知的——社会亦然。
4、一味强调严厉处罚有时与刑法的目的背道而驰。如我国刑法对犯绑架罪的罪犯，只要其不杀害人质一般不对其处以死刑，否则势必大大增加绑架者杀害人质的几率；再举一极端事例：针对某一时期自行车被盗严重的事实，有不少群众提出"抓住就杀"，果真如此的话，只怕要使许多偷车的违法人员铤而走险，走上犯罪甚至是严重犯罪的道路，因为横竖是个死。
5、从我国这些年惩治犯罪的情况来看，1982年以来，我国陆续颁布了一系列严惩严重犯罪的法律法规，不同程度地加重了对严重犯罪分子的刑罚。司法机关也大力加强了对刑事案件的侦查、起诉和审判。1997年刑法并未减少可处死刑的罪名，且从总体上还增加了死刑的罪名。迄今为止，我国已经成为世界上死刑条款和适用死刑最多的国家。可以说，我国已经把严惩犯罪作为整治社会治安工作的一项最重要的任务。在这样的背景下，我国刑事犯罪案件特别是重大案件却仍然持续大幅度上升，治安问题日渐增多，重大刑事案件近年来仍呈继续上升趋势。从这一角度来看，"预防为主，重在治本"原则的提出，也是对我国整治社会治安工作进行历史反思所得出的一个必然结论。
实践一再证明，刑罚绝非越严越好，"罪刑相适应"是经人类司法实践所一再证明的科学原则，违背这一原则，片面强调重刑是有百害而无一益的。而罪刑法定、罪疑从无原则则是作为人类法治进步与人权保障的基本要求必须得以坚持。

附："严管胜于严打，常打胜于严打"

    几乎每隔一段时间，全国各地总要开展一场"严打"斗争，其成果亦总令人欣慰：一些带有黑社会性质的恶霸势力被摧毁，一大批犯罪分子被送上人民的审判台，受到法律的庄严审判，真是大快人心。严打取得了辉煌战绩。在看到成绩的同时，笔者认为，为了长治久安应该坚持常打。
    "严打"中，一些领导在接受记者采访时，大都有这句话：这个团伙，长期以来欺压百姓，无恶不作，在人民群众中造成了极坏的影响，不打不足以平民愤。。。。。。无论是严打期间还是非严打期间，惩戒恶除霸，保护人民的生命财产安全，都是执法机关的职责，但是已经见诸媒体的黑暗势力，不是一夜之间就成名的，它总有一个小偷小摸、集结作恶的过程，为什么非要等到无恶不作，在人民群众中造成极坏影响，不打不足以平民愤的地步，才给予打击呢？如果有关部门早对这些黑恶势力予以打击，所取得的社会效果会更好。
    老百姓对黑恶势力的痛恨绝不是一朝一夕，也不会一直等到其发展到不打不足以平民愤的地步。但从已经被端掉的黑恶集团看，哪一个没有复杂的背景，哪一个不是从小恶上发展起来的？权力的介入是黑恶势力猖獗的重要因素。黑恶势力猖獗的地方，大都是因为个别领导或执法人员为黑恶势力撑起了一把严而无缝的保护伞，小老百姓只能叫天不应叫地不灵了；有的干脆就是集地方领导和黑恶势力老大于一身，从而背离了人民群众，成了黑恶势力的头领，更是老百姓奈何不得的。
    由此看来，我们不难发现社会治安靠阶段性的严打是不够的。因此，希望我们的有关部门要使严打成为常打，不给黑恶势力以滋生、发展的机会。

2004年10月27日，人民大学法学院、中国民商法律网法律人沙龙邀请北京市律协会长张庆律师、北京德恒律师事务所全球合伙人钱卫清律师就律师的社会影响作中心演讲，论坛由人大法学院叶林教授主持，最高人民法院曹守晔法官、湖北高院审判委员会委员郭卫华法官以及吕良彪三位律师主题就发言进行点评。

律师的品牌与社会影响力是相辅相成的。律师的品牌锻造其实也就是律师、律师事务所不断提高自身品味、不断整合优化各种社会资源从而不断提高社会影响力的成长过程。这一过程受到社会民主政治大环境的制约，也决定着律师群体在社会生活中的地位、作用与影响，促进着民主法治的进程。

律师影响社会的基本方式有三：一是通过诉讼、非诉讼的法定方式影响社会，二是通过成为权力体系的一员影响社会，三是作为独立知识分子的一员，通过获取话语权倡导一种自由平等民主法治的价值观。律师影响社会取决于律师的职业素质与职业能量，即律师综合运用法律知识技能解决法律纠纷的能力以及律师整合社会资源解决社会矛盾的能量。

律师的品牌锻造与社会影响力

律师的品牌与社会影响力是相辅相成的。律师的品牌锻造其实也就是律师、律师事务所不断提高自身品味、不断整合优化各种社会资源从而不断提高社会影响力的成长过程。这一过程受到社会民主政治大环境的制约，也决定着律师群体在社会生活中的地位、作用与影响，促进着民主法治的进程。

一、 律师影响社会的基本方式
我以为律师影响社会以及锻造律师品牌的方式大致有以下三种：
其一，是法定方式，即律师通过在诉讼与非诉法律事务中通过出色地行使法律所赋予的职责来打造自身品牌并影响社会。
在诉讼（仲裁）中，律师通过调查、取证、举证、质证、辩论等诉讼行为来影响裁判者，并努力使自己的见解体现在最终的裁判结果里。此时，师是通过影响掌握国家权力的裁判者的方式，或称共同参与法律产品制造的方式影响社会的。
　　律师的非诉法律服务范围很广泛，律师在这些活动对社会的影响大致可分以下几类：
1、 为国家立法提供法律服务，促进科学立法。
2、 为政府机构提供法律服务，促进依法行政。
3、 为市场主体提供法律服务，促进社会主义市场经济健康有序发展。
4、 为公民提供法律服务，依法维护公民的私权利不受侵害，实现当事人利益的最大化。
其二，是政治方式，即律师通过直接参与国家权力运行的方式扩大自身影响。
1、 律师成为人大代表、政协委员。目前全国的人大代表、政协委员中律师约占千分之六，律师通过参政议政的方式影响社会也造就了自身的品牌。
2、 律师成为党政官员以及法官、检察官，不过此时的律师已经依法丧失其律师身份。
其三，是自由知识分子的方式，即通过争取和扩大自身话语权，以倡导一种社会法治文明的核心价值观来影响社会。这里有一个作为律师个人与律师群体形象的塑造以及话语权的争取与扩大的问题。
二、 律师影响力的特点与无奈
从民主政治的角度而言，律师实际上是公民私权利的代言人，是以权利制约权力的重要力量。从职业的角色而言，律师依法作为辩护人或代理人参加诉讼是与国家司法权共同生产法律产品，律师提供的法律服务是社会服务体系的重要组成部分。从其他社会角色而言，律师又是一个社会自由知识分子的重要组成部分，是理性的不同声音的代表。律师是知行合一的思想者，是与权力共舞的实践者。律师兼具法律人与市场人之特色，思想者与实践者之属性：与作为权力者的国家机关特别是法院相比较，律师更多的是以律师个体非权力的方式对社会产生影响。与作为思想者的学者相比较，律师则不仅仅通过传播思想，更多的是解决纠纷、处理法律事务的方式，通过参与社会政治生活，特别是参与共同生产法律产品（包括诉讼案件与非诉法律事务处理），即多以与国家权力合作的方式影响社会。与企业家相比，律师是通过其思想传播与执业行为对社会产生影响，而与其他社会劳动者相比较，律师则对社会生活有着更多的话语权与影响力。
律师的特性与当今中国民主法治进程的现状，也决定着当今律师影响力的诸多无奈：
其一，政治地位边缘化，无权而受蔑视。律师在执业过程中，所享有的只是一种请求权而没有任何决定权，在政治生活中长期处于边缘化的地位，因而常常处于被权力者所蔑视的状态。
其二，经济地位软弱化，无能而受轻视。律师中虽不乏年创收数百万甚至逾千万者，但据统计，全国律师年人均创收仅六万，只相当于一个出租汽车司机的水平，而律师的数量比出租车司机则少得多。所以，就整体而言，律师的经济地位是极其软弱的，这也使律师无法作为一个经济的强势群体发出自己应有的声音。
其三，社会评价庸俗化，言利而受鄙视。在崇尚君子不言利的文化氛围中，律师因其提供服务的有偿性而备受鄙视，社会评价相对不高，影响到律师作为专业服务应有的价值与影响力。

三、律师的品牌锻造与社会影响力的提升
律师对社会影响的程度有赖于宪政的发展，有赖于市场经济的成熟，律师的努力又促进了二者的进步：律师的影响力总在争取宪政的过程中一点点提高，律师影响力总是随市场经济的发达法律服务市场的繁荣而日益提升。具体而言，律师的品牌锻造与社会影响力的提升应该包括以下途径：
其一，提高律师及律所自身声誉
声誉是律师立身之本，与专业声誉相比，律师的操守与德行、律所的声誉乃至整个律师界的社会声誉对于律师个人业务的拓展、律师事务所的发展乃至整个律师界在未来民主法治进程中的地位和作用，都有着至关重要的作用。每一个律师的修养构成了律所的品味，每一个律师的修养与律所的品味决定着律师的整体形象，决定着律师这一整体对社会政治生活的贡献。律师不享有国家公权力，律师是以其良好的社会声誉和精湛的获得一种社会承认并通过参与法律产品的制造、法律服务的提供以及作为一种自由知识分子的自由思想和参与社会政治生活的方式来影响社会，这种影响的深度和广度很大程度上取决于社会对律师个人以及律师整体形象的评价和认可程度。
所以，律师首要的是树立自身良好的社会声誉。这取决于律师自身的学识、修养和气质，律师既要具亲和力亦要具一身正气，作为个体的素质要能让人肃然起敬。也许这是一种理想状态，但我想每个律师做到诚信是起码的也是很重要的。
在加强律师个体修养的同时，律师、律师都应在执业过程中和参加社会活动中表现一个律师应有的道德水准来树立律师形象，要通过参加一些公益性的活动来赢得社会的广泛尊重与认可，要通过参与一些高品味的文化活动提高公众的评价度。律师的修养是律师个人人格魅力不可或缺的组成部分，人格魅力又在很大程度上决定着律师的品牌与社会影响力。

其二，提高律师专业素质，提高律师职业能量
作为律师的安身立命之本与律师影响力的基础的应该是律师自身的职业素质，这种职业素质包括专业素质和职业能量两个方面。专业能力指的是律师对法律的理解应用能力、律师的准确表达能力、律师对所涉足领域的专业知识、律师分析判断事物和处理矛盾的能力等的综合素质。职业能力则包括律师开拓和培养客户的能力和律师对于法院和法官以及各种社会的交际影响能力。职业素质是律师影响力的基础，提高律师的专业素质与职业能量是锻造律师品牌提高律师影响力的必经途径。
成功的代理或辩护就是要影响法官，就是要通过律师的诉讼活动，实现当事人利益的最大化。这就要求律师既具备较高的专业素质又具备相当的交涉力，能够使自己的意见为法官所尊重、为法院裁决所采纳，能对法官决策有影响力，使裁决和处理结果有利于本方当事人。律师最基本的影响力就是影响法官，即在尊重法治原则的前提下，通过律师制定科学地诉讼策略积极参与诉讼，协助和启发法官形成正确的内心确信，同时在现行法官决策机制之下使律师的意见和工作得到应有之尊重与认可并最终体现在法院裁判之中，而绝对不是通过收买、威胁法官或是影响审判独立等不符合法治精神和法律规定甚至违法犯罪的方式来影响司法公正。律师最重要的就是影响法官，所以好的律师往往并不多言，如果不能影响法官就退而求其次地影响当事人，即使败诉也让当事人觉得律师一定是请对了，是因为其他原因案子结果才不理想。（所以法庭上慷慨陈辞的往往是即将败诉的律师，律师的表达并不应以犀利、雄辩为追求目标。）再次，如果法庭听众中有媒体记者，在无法影响法官和当事人的情况下也可以通过影响听众特别是媒体的方式来从另外的方面对律师影响力进行补救。
高质量的非诉法律服务，则通过律师担任立法顾问提供专家意见影响立法，通过律师担任政府及其机关法律顾问进一步促进依法行政，通过担任企、事业单位、公司、社会团体等的法律顾问，担任单位法律顾问，规范市场行为，防止产生纠纷，提供各种如改制、上市、银行不良资产处置等专业法律服务，调处社会矛盾，促进社会发展：为公民提供法律服务，提高公民生活质量，维护公民合法权益。

其三，律师话语权的争取与扩张
律师作为自由知识分子的重要组成部分，其影响力的相当一个部分就是在全社会倡导一种自由、民主、法治、科学的核心价值观，就是对社会生活进行合乎民主与法治的评判，就是要在迈向法治的征程中不断发出自己应有的声音。律师的这种社会影响力有赖于律师话语权的获取与扩张，其方式在于使律师通过各种媒介成为公共知识分子。今天在座的各位就给了我们很好的典范：张庆律师同时兼任北京律师协会会长，他的许多工作直接影响着律师、影响着当事人。前些日子一个当事人指名要请钱卫清律师代理案件，他手中就拿着钱律师的＜民营企业家的法律风险防范＞，这就是律师通过著书立说影响社会的生动事例。再如即使很多法律圈外人士见到叶林教授都觉得很脸熟，因为叶教授经常应邀参加今日说法、央视论坛这样一些高品味的电视节目，这也是影响社会的一种有效方式。又如我们的曹法官，我做法官的时候就经常在人民司法、法律适用上读到曹法官的文章，对审判实践很有指导作用，这就是影响司法影响社会。还有象通过网络为业内和当事人所接受和熟悉的武汉的胡涛律师，许多地方的律师主持电台、电视台和报时的专栏节目，在当地都有着很好的影响。最生动的就象我们今天邀请到这些成功的律师们来给同学们做演讲，这就给同学们以影响，我们的律师也可以深入到机关、院校、厂矿去，这种现场的演讲给人的震撼力是其他方式所无法替代的。

我面前有三张照片：第一幅是刚刚主办者给我的中国法律人第一期的封面，那上面有两位律师，分别是张思之先生和田文昌律师，这两位律师对社会的影响力源自他们的执业生涯，也源自他们对社会生活、对人权保护的关注。第二幅照片是我和江平教授的　合影，江平教授对社会的影响力是巨大的，他的思想、他的演说不仅深深打动着法律人也对整个社会产生相当的影响。第三幅照片是人民大学法学院的副院长王利明教授在给中央领导授课后受到胡锦涛同志亲切接见，中国律师今年第十期用来做的封面。我想，从这三幅照片我们可以感受到律师的社会影响力，我在想，如果江平教授、如果王利民教授是以律师而不仅仅是学者的身份影响社会，如果这个接见王教授的领袖也能出身律师，那么律师的影响力必然提高了，中国法治的也必然有了质的飞跃。我们期待着那一天的到来，我们也深深地知道那样的日子不会自己到来，而是需要你、需要我、需要我们每一个人去努力、去呐喊、去斗争。
谢谢大家。

（著名报告文学作家胡平先生担纲主持《江南都市报》的"江铃都市新观察"周刊，就中国法治进程、人权保护、市场经济环境等话题对吕良彪律师进行了长篇专访。相关访谈内容发表于《江南都市报》及大江网。）

[吕良彪简介]：吕良彪，男，江西永修人，1969年6月生，中共党员，华东政法学院国际经济法专业毕业，武汉大学法学院硕士，美国纽约大学访问学者，现为北京大成律师事务所合伙人、律师。吕良彪律师1992年通过律师资格考试开始执律师业，后进入省会城市中级法院从事审判工作，历任助理审判员、审判员、研究室主任、审判委员会委员兼新闻发言人；曾作为律师、审判员、审判委员会委员承办和参与处理了数百起重大刑事、民商事和行政诉讼案件；作为市人民政府立法顾问参与大量立法论证；发表法学论文30余篇，先后十余次在国家级及省市研讨和竞赛中获一、二等奖，赴人民大学、政法大学、法律出版社等作数十场专题法制讲座，主持省市电台、电视台上百期直播法律咨询节目。新世纪初脱去法官袍先后加盟北京德恒律师事务所、大成律师事务所。

★在中国，改革就是"变法"，几千年莫不如此。中国人有着很深的变法情结，历史上有过多次变法，有的成功，有的失败，但不管如何变法，有一点是不可变的，即国家只有一个权力核心，而且权力是不可分的。
★任何一种法制理念、模式都植根于当地文化传统的土壤。服装，仅仅是形式上的移植，尚要半个世纪的功夫，理念上的输入与融合，那就更难。

★虽然对中国政治文明、司法文明的进程，不能抱着过于乐观的态度，但与此同时也要看到，在越来越汹涌的全球化背景下，中国司法文明的进步，包括司法权力将会越来越公正，司法理念将会越来越科学，这是一个不可阻挡的趋势。
★法治的精义就在于以法律规制权力的运行，使公民的自由和权利免受国家公权力的非法伤害。······中国司法的进步，更重要表现在法律至上的法治观念开始建立。上世纪八十年代，曾经有过一次关于法治与人治的大讨论，现在上上下下对于人治与法治的问题形成了很多共识，并写入了宪法，但在今后实施的过程中还会有很长的一段路要走。

★政府对社会的调控应当建立在法制基础上，运用法制手段来管理社会。······对官员们来说，掌握法律知识是次要的，不懂法律知识可以找律师等专业人士咨询，树立法治意识是最重要的，作为一个决策者尤其如此。

★十六大以来，上上下下对政治文明建设的紧迫性已有了深刻的认识，看来，普法运动也该到了转型的时候——即从"义务普法"转型为"权利普法"。倘若我们不努力在中国唤起现代社会公民权利意识的觉醒，政治文明建设便只能是茫茫流沙上的一部宏大叙事。

 

 

★在中国，改革就是"变法"，几千年莫不如此。中国人有着很深的变法情结，历史上有过多次变法，有的成功，有的失败，但不管如何变法，有一点是不可变的，即国家只有一个权力核心，而且权力是不可分的。
★任何一种法制理念、模式都植根于当地文化传统的土壤。服装，仅仅是形式上的移植，尚要半个世纪的功夫，理念上的输入与融合，那就更难。

吕良彪：中国几千年的法制发展就像一条长河流过来：在原始社会是同态复仇，你打瞎我的眼，我就打瞎你的眼，你打掉我的牙，我也要打掉你的牙，然后动用氏族的力量进行复仇，引发氏族部落冲突，当时认为这是非常正义的。奴隶社会后，开始出现国家，有了社会公共力量。奴隶制社会的刑罚是非常残忍的，像《封神榜》中提到的炮烙、挖心等刑罚，还把人大卸八块，刑法的残酷是这一时期法制的主要特征。还有一个特征就是"法不可知，则威不可测"，所有的法律都掌握在奴隶主手中，奴隶不知道奴隶主到底有什么手段，所以就怕他们，奴隶必须依附于奴隶主，如果你不听话，就用很残酷的手段惩罚你，在当时的社会环境下，这是天经地义的事情。到了战国时期，中国进入分邦列土的封建社会，开始颁布法典，将统治阶级的特权告之天下，这比奴隶社会前进了一步。战国时期的李悝在魏国变法，秦国的商鞅变法，都是把律令制定出来，公布于众。在中国，改革就是"变法"，几千年莫不如此。中国人有着很深的变法情结，历史上有过多次变法，有的成功，有的失败，但不管如何变法，有一点是不可变的，即国家只有一个权力核心，而且权力是不可分的。世世代代的中国人为了争夺这个权力核心，不断产生政治斗争，上演了很多人间悲剧，而且一幕又一幕地重演。
十七世纪的英国，资产阶级开始走向政治舞台，出现了第三阶层。卢梭提出"自由平等博爱"的思想，这种思想慢慢深入整个社会，也深入资本主义法律的骨髓之中。日本从1868年的明治维新开始，传播西方启蒙思想。这场新文化运动的推动者和指导者，首推福泽谕吉，他的《劝学篇》、《文明论概略》，是当时文明开化论的经典，影响巨大，蜚声全国。他在书中说，文明有两个方面，一是"外在文明"，二是"内在文明"。"外在文明"是衣、食、住、行以至政令法律等有形的东西，容易学到手；"内在文明"是民众的思想、风气等无形的"文明精神"，最难学到手。关于学习的方法，他认为"必须先（学）其难者后（学）其易者，"首先变革人心，然后改革政令，采取这样的程序和途径才是吸收西方先进文明的最佳方式。在书中，福泽谕吉还宣传了"自由"、"平等"、"自由独立"等思想，《劝学篇》开宗明义第一句话就是，"天不生人上人，也不生人下人"。此书深受一般民众欢迎，当时的销售量就达20万册以上。因此，福泽谕吉被誉为"日本的伏尔泰"，他的头像被印在当今一万日元的纸币上。
作为一种"治民之器"的法律在中国一向是发达的，然而中国却从来没有产生过现代意义上的法治思想。清末沈家本等人把西方国家的法学思想、法律规范大抵引进中国，中国法律开始受西方影响。戊戌变法后中国才开始提出立宪思想，晚清政府为平息社会矛盾，派出五大臣考察西欧，并于1908年8月公布了中国历史上第一部宪法——《钦定宪法大纲》。该大纲拟建立近代三权分立雏型的立宪政体，在全国范围推行地方自治制度。清政府还制订了民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法以及律师制度，且这一政治架构，基本上被民国所接受。后来孙中山提出五权（立法权、司法权、行政权、教育权、监察权）分立，发韧出民权思想。到了国民党时期，有了六法全书，这时候的法律体系已经比较完备了，但基本上是受以德国为代表的大陆法体系的影响。
英美法系与欧洲大陆法系有哪些区别呢？简单地说，前者是通过改良不断地完善，后者是通过不断地革命建立。欧洲大陆法系在欧洲大陆文明的基础上形成，以法国、德国为代表，其最大的特征是成文法，即认为法是一种规则，解决矛盾首先得要制定一套规则，然后大家遵照规则执行。英美法系则有所不同，英国原来在全球都拥有殖民地，美国也曾是英国的殖民地，受殖民文化影响，其法律特征是判例法，即认为法律不仅仅是一种规则，还是规则与人的行为相结合，处于变化之中，法律不能固定为经卷。美国宪法不过九条，在判决过程中要"遵循先例"，以前碰到这种案件怎么判决，那现在也怎么判决，如果没有先例，便根据法律的精神，由法官创造性地解决矛盾，这种有约束力的案例在美国可以用仓库来装。
两大法系的审判方式也不同。人们说，中国的法庭审理没有英美的好看，为什么呢？英美国家的法庭充满控辩双方的唇枪舌战，不乏机锋和悬念，其法官只是一个端坐其上的裁判者，他倾听双方发言，很少说话，等双方都把道理与诉求充分表达以后，再进行综合判断。英美法系还有陪审团，大陪审团一般是12人，陪审团成员随机抽取，只要是成年人，具备相应的资格，具有基本的社会良知，就有权利和义务参加陪审团。法庭有义务对陪审团进行适当培训，事先告之哪些证据可以采纳，哪些证据不予采纳。然后由陪审团根据社会的良知进行裁定，法官根据陪审团对事实的裁定再适用法律。涉及刑事犯罪的认定须经陪审团全体通过，法官才能判定有罪。这样做的好处是，因为陪审团事先是保密的，你不知道是谁审判这个案件，想拉关系没有门路，这就保证了法律的公正性。社会矛盾更多地由社会正义的方式来解决，而且也化解了人们对法庭的不满乃至憎恨。在中国，为什么社会上老是有一些对法院的非议？虽然新中国成立以后，就一直有人民陪审员制度，但由于种种原因使其流于摆设，案件的审理基本是由法院一家完成，因此所有的不满情绪也必然集中到法院......大陆法系则是根据成文法典组成合议庭，不存在陪审团。合议庭不是由一位法官说了算，一般是由三至七位法官组成，根据少数服从多数的原则作出裁决。
成文法与判例法各有优劣。成文法使社会成员对自己的行为后果有一个预期，知道什么样的行为会导致什么样的后果。在成文法的制定者们看来，如果没有事先告知，是不能定罪的，如果因事设法，那很有可能导致立法暴政。因此，成文法不可能事先预设所有的规则来判决纷繁复杂的社会生活。判例法可以对浩如烟海的案件进行裁决，具有很强的灵活性，充分显示了对人的尊重，在解决矛盾的过程中也体现了司法的发展与进步。但判例法的不足正是成文法的长处。现在大陆法系遵从判例指导的成分越来越多，英美法系的立法亦日趋完备，按已成文法律制处的成分明显增加，这说明两者在互相取长补短、互相融合。
建国以来，我国司法体制与理念的变更，从法官制服的演变上可见一斑：。
刚解放的时候，法官是没有制服的，法官与其它干部的装束没有什么区别，某种意义上这也是法律虚无论的一个体现。毛泽东说我们是"秃子打伞"——无法无天。他还说法律这个东西没有也不行，但不能靠法律来治大多数人。中国有中国的一套管理方法——"红头文件"在很长时期内"有效"地治理着国家，一切都以行政命令的方式解决，"文革"更是彻底砸烂公检法。甚至直到建国三十年后的1979年，我们才有了第一部刑法。
粉碎"四人帮"以后，法官开始有制服，那时法官的制服是大盖帽两头翘，大肩盖两边挂，怎么看怎么像解放军。某种意义上这也正是当时法律工具论的典型体现。法律被认为是"武器"，法院被当作无产阶级专政的"刀把子"。既是工具，则其最大的特征就是服从，下级服从上级，权大于法。
后来法官制服换成了西装，开始体现法院、法官的中立性、独立性、科学性、权威性，法律作为社会综合调节器的功能和作用渐渐被各方面所接受和认可。现在法官袍也越来越受到关注和认可，中国的法官们有了一套正义的"行头"。法官穿长袍也是从西方引进的。在古代西方只有两种人穿深色长袍，一是牧师，上帝说人都是迷途的羔羊，要拯救人们的灵魂，要放牧人们的灵魂，人们可以向牧师忏悔。二是法官，他们穿黑色长袍，黑色有一种肃穆感和神秘感，他们穿在身上显得与众不同，体现了法律的庄重性与独立性。曾经有人问过我，为什么英国、香港的法官还要戴假发？起始的原因是对法官的一种保护，文明开始用法律制裁罪犯的时候，肯定谁也不愿意当这个恶人，尤其是去宣判某人的死刑，所以戴面具和假发把自己包装起来，罪犯不知道是谁作出了最后的裁决，这表示法官本人与罪犯并没有仇，而是行使法律赋予的职权。后来变成只戴假发，当时贵族在正式公共场合一般戴假发，法官戴假发则是为了以示庄重，说明司法行为是一种正式行为，仪式性非常强，不是街头、炕头的随意行为。再一点，戴白色、灰色假发使人显得年长，所谓世事洞明、人情练达，裁决容易让人信服。
任何一种法制理念、模式都植根于当地文化传统的土壤。服装，仅仅是形式上的移植，尚要半个世纪的功夫，理念上的输入与融合，那就更难。仅举一个例子，一直以来，我们把lawyer翻译成"律师"，其实按英文原意是"法师"，这一名称的翻译便与中国的专制文化有关系。中国传统文化中没有法的含义。法体现一种平等、正义的契约精神，律是自上而下要求你如何遵守。法与律还有一个区别，法是原理性、形而上状态的东西，律是现实性、工具化的东西。在中国几千年的历史里，法律更多地是作为一种工具、一种规范准则来使用，而不是作为一种精神、一种文化、一种理想的追求方向。

胡平：中国社会4000年来，始终存在着一种与西方截然不同的法律文化：西方人讲"私产保护"，中国人却认为"普天之下，莫非王土"；西方人讲公民的"自由平等"，中国人却习惯了"君要臣死，臣不得不死"；西方人认为法的本质是"公平正义"，而中国古代的法学家、政治家们只知道"法即是刑"......建国以后，国人对于法律的认识，大多源于前苏联的"国家与法"的理论。它的基本内容首先是：法律是国家意志的体现，法律是阶级斗争的武器，法律是政治控制的工具......"工具"的比喻，总令人联想起李逵那杀气腾腾的板斧。其实法律是社会文明的一种公器，是"文器"，而不是"武器"。在讲求法治文明的社会里，诉诸法律的对立双方，许多时候虽然立场不同、利益诉求冲突，但不同并非敌对，用不着搞得这么浓的火药味。而且，法律也不是单纯用来保护弱者、保护无产阶层的，她一视同仁地保护所有人的权利，包括所有弱者、强者，无产、有产者的权利。

★虽然对中国政治文明、司法文明的进程，不能抱着过于乐观的态度，但与此同时也要看到，在越来越汹涌的全球化背景下，中国司法文明的进步，包括司法权力将会越来越公正，司法理念将会越来越科学，这是一个不可阻挡的趋势。
★法治的精义就在于以法律规制权力的运行，使公民的自由和权利免受国家公权力的非法伤害。······中国司法的进步，更重要表现在法律至上的法治观念开始建立。上世纪八十年代，曾经有过一次关于法治与人治的大讨论，现在上上下下对于人治与法治的问题形成了很多共识，并写入了宪法，但在今后实施的过程中还会有很长的一段路要走。

吕良彪：改革开放以后，中国经济发展了，人们的权利意识觉醒了。同时，中国越来越深刻地融入全球化----全球化绝对不单是一个经济问题，而是包括政治、文化、法律在内的各个领域都要受到影响。虽然对中国政治文明、司法文明的进程，不能抱着过于乐观的态度，但与此同时也要看到，在越来越汹涌的全球化背景下，中国司法文明的进步，包括司法权力将会越来越公正，司法理念将会越来越科学，这是一个不可阻挡的趋势。
仅仅在几年前，中国还忌讳具有普世价值的人权观念，只着意于人的生存权与发展权。因此，中国司法理念的更新，首先表现在近年来对"人权"的正视和承认，特别是十六大以后的修宪，明确将"尊重和保障人权"写进宪法。在人权范畴内，生命权是一切权利的源泉，财产权则是实现生命权的保障和工具。人们如果没有占有、使用和支配自己劳动成果的权利，也就失去了维护其生命的正当途径。财产权同样决定着自由权。对财产权的发现和对个人的价值与尊严的发现是一致的。在宪政之下，侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由与尊严。"财产（权）的安全度是自由的安全度的指标。财产权是其他一切自由的防火墙。一旦这道墙失守，其他的权利和自由就保不住了。"理论界这一普遍共识源自英国政治哲学家洛克。正是基于这样的认识，本次修宪，也将"保护合法私有财产"写进宪法。
宪法原则的修改是重要的，但它更需要其他法律的配套与落实。中国司法的进步，有不少便体现在刑法上。比如死刑适用问题，中国适用死刑的刑种之多、被执行死刑人数之巨都是远远超过其他国家。当然中国人口基数大，社会转型期矛盾也比较复杂，但中国的历史文化传统对此亦起了重要作用。现在一般是对杀人、抢劫、爆炸、强奸等暴力罪行适用死刑。。过去个人盗窃三万块钱以上，就可以判死刑。据说曾经有外国驻华机构被盗以后不去报案，他们认为偷了三万块钱就把一个人给枪毙，这太极端了。现在刑法对盗窃基本上取消死刑，只有盗窃国家珍贵文物和国家金融机构的才可能适用死刑。所有的死刑案件一审都是在中级以上法院，判决生效后还有一个死刑核准程序。死刑复核由最高人民法院统一核准。考虑到暴力犯罪的数量比较多，工作量比较大，后来部分授权给省高院核准，像云南等省的高级人民法院可以对贩毒罪核准死刑，其它犯罪的死刑一律由最高人民法院核准。
除了在立法中慎用死刑，在司法实践中，对死刑也是从严把关，可杀可不杀的坚决不杀，像出于义愤杀人、受害人有重大过错的等，一般可以不判立即执行死刑。列宁说过一句讲到了根子上的话，他说刑罚的威力不在于严厉性，而在于不可避免性，你只要犯了罪，就必然受到惩罚，这才是最可怕的。而且，滥用死刑对整个社会肌体非常有害，调节社会矛盾有很多种手段，如果动不动用死刑，那么其它社会调节功能就失去了应有的作用。这就好比一个人患感冒，本来吃些板蓝根就可以，但如果老用先锋霉素，病菌的抗药性会越来越强，人的抵抗力也就越来越差。社会也同样如此，如果老是用死刑，久而久之，罪犯们不害怕了，法律也就失去应有的威慑力。再如绑架罪本来是很严重的罪行，但现在只要你不伤害人质，原则上不判死刑。如果从重惩治绑架罪，犯罪嫌疑人一想反正横竖都是死，干脆把人质也杀了，这对于保证人质安全是不利的，所以有些罪行不是判刑越重越好。
现在执行死刑的方式也越来越人道，过去就是枪毙，现在还有注射。很多地方有专门的注射室和专门执行死刑的执行车。现在完全取消枪决的条件还不具备，南昌目前还只是对个别伏法者采用注射方式执行死刑。有人说现在执行死刑的方式还是不平等，贪官污吏大多是注射，其它的暴力犯罪分子还是枪决。对此，我的理解是，执行死刑不仅是惩罚，还有一个报复的实施，对暴力犯罪执行枪决，似乎可以让受害人及社会可以倾泄某种情感......
即使在西方国家取得这样的进步也经历了一个漫长的过程，法国大革命时期杀人如麻，血流成河，像雅各宾派实行议行合一制度，很轻易地就把一个人给杀了，断头台下人头贱如猪头。仅仅几十年前，中国在"文革"期间也是保卫部门既抓案又判案，多少冤魂睁不瞑之目于九泉之下......凭心而论，中国能在十几年的时间当中取得今天这样的认识是非常不容易的。
司法的进步还表现在对收容审查的处理上。过去在大街上如果觉得一个人鬼鬼祟祟，看他不顺眼，即可以对其收容审查，而且这种收容审查往往没有期限。警察机构不受任何监督，也不给对方任何有效申辩的权利，就可以随意剥夺一个人的自由。孙志刚案发生以后，在网上网下引起了广泛而又强烈的舆论反响，收容审查也随之退出历史舞台而代之以相应的困难人员救助制度，这不仅是一个名称的变化，而是司法理念上的革命性变化。法治的精义就在于以法律规制权力的运行，使公民的自由和权利免受国家公权力的非法伤害。以前过分强调公共安全，无视个体的权利自由，屡屡导致公共权力对个体权利的侵害。国家权力对个体权利进行无序、无端、不合法地侵害，这就是不人道。不人道不仅是残酷才叫不人道，在立法、执法、司法的各个层面都可以表现出不人道。现在剥夺人身自由，必须要有几个前提，一是犯罪分子正在实施犯罪，被群众扭送到公安机关；二是犯罪证据确凿；三是有重大犯罪嫌疑，并有可能潜逃、毁灭证据或继续危害社会的。这既是对个体权利自由的一种尊重，也是保护公共安全的需要。
疑罪从无、无罪推定现在也是公众一个感兴趣的话题。费孝通先生在《乡土中国》中曾经这样描绘："在旧小说上，我们常见的听讼，亦称折狱的程序是：把‘犯人'拖上堂，先行打屁股若干板，然后一方大呼冤枉。父母官用了他‘看相'式的眼光，分出那个‘獐头鼠目'，必非好人，重加呵责，逼出供状 ，结果好恶分辩，冤也伸了，大呼青天。······"现在绝对不能这样干了，任何人在法院判定之前，应该推定是无罪的，社会各界不能凭自己的臆断认定谁有罪。唯有法院凭着足够的证据，并达到某个标准，才能认定其犯罪。现在社会上对此还不是很清楚，所以我们的记者在报道时尤其要慎重。西方国家的犯罪嫌疑人都是戴头套出庭，即使登报也是以漫画的形式，因为法庭上禁止拍照、摄像，这是对人权的尊重。现在有些记者经常在报上说某某犯罪嫌疑人落网，对所犯罪行供认不讳，有的还把当事人的照片登出来，非要生生造出一种轰动效应，这无论从职业道德，还是社会舆论导向来讲，都是一种不负责任的表现。马加爵案件属于一种特例，他的照片在全国媒体铺天盖地出现，那是因为公安部门已经发出了A级通缉令，至于有媒体将马加爵的家信全文刊登我认为很值得商榷，即使是死刑犯的通信自由和秘密也应受到尊重和保护。不少案件是在主要事实都不清楚的情况下，媒体却把社会影响制造出来，把群众的义愤调动起来了。前些年有过一本《第一种危险》的书，结合河南张金柱案对此类现象进行过一些反思，很值得人们深思。现实生活中，在证据未必扎实的情况下，公众的情感被媒体煽动起来，一旦形成一种法院审判之外的审判，那将是很可怕的。
过去司法领域在不尊重人权方面还有一个超期羁押的现象，有的人既不判也没有起诉，有的人因为证据不足被关押五六年，甚至十几年的都有；还有的因为制度上的缺陷，甚至承办人调走了，不记得这回事了，人就一直被关在里面。超期羁压就是坐牢，与判了刑没有什么区别。不久前，全国法院本着"有罪判刑，无罪放人"的基本理念，清理了一大批积案，取得了很大的成效。人们希望这种现象越来越少，更不能出现前清后积的事情。
现在司法领域在尊重人权方面有一个司法援助的措施，这是一件很有意义的事情，如果某人可能被判死刑，但又没有钱请律师，法院会指定一名律师替他辩护。并不是任何案件都需要委托律师辩护，但死刑案件必须有律师。此外，一般像未成年人犯罪，必须要委托律师，其监护人也必须到场，还有像聋哑人或表达有缺陷、智商有问题的人也必须请律师辩护。同样，被告如果没有财力，法院也会指定律师为其作无偿辩护。不要以为司法援助只是一种形式，任何内容都是通过某种形式来表现的，这项措施本身的内涵是深刻的。
中国司法的进步，更重要表现在法律至上的法治观念开始建立。上世纪八十年代，曾经有过一次关于法治与人治的大讨论，现在上上下下对于人治与法治的问题形成了很多共识，并写入了宪法，但在今后实施的过程中还会有很长的一段路要走。现在有些当事人对法院的判决根本不"作兴"，仅当成一张纸而已，有些领导一个批示就可以置法院的判决于不顾——这与我国的现行体制有关——法院系统虽然在形式上独立了，但各级法院的经费都由同级政府的财政负担，人员调配得听党委的，工作得看人大的，上级法院可以用行政命令的手段而不是通过法律途径去影响下级法院的判决。随着社会主义政治文明的建设的深入发展，我相信，法院应独立于党委、政府、人大、媒体、民众以及上下级法院，唯法至上地行使审判权，今后的发展规律肯定是这样。我本人在被任命为中院审判委员会委员时曾在人大常委会面对国徽庄严立誓，这种做法在其他一些地方也有，这不但是为着彰显法官的荣誉感，更是为了呈现法院的权威感越来越受到社会各方面的尊重。

★政府对社会的调控应当建立在法制基础上，运用法制手段来管理社会。······对官员们来说，掌握法律知识是次要的，不懂法律知识可以找律师等专业人士咨询，树立法治意识是最重要的，作为一个决策者尤其如此。

★十六大以来，上上下下对政治文明建设的紧迫性已有了深刻的认识，看来，普法运动也该到了转型的时候——即从"义务普法"转型为"权利普法"。倘若我们不努力在中国唤起现代社会公民权利意识的觉醒，政治文明建设便只能是茫茫流沙上的一部宏大叙事。

吕良彪：孟书记来江西以后提出一个观点，说法制环境是第一经济环境，我觉得这个观点很高明。参加《南昌市优化投资环境条例》的立法论证时我曾举了两个例子：一是我在美国访问时，纽约市长对我讲，纽约是全美珠宝店最多的地方。我问为什么呢？是不是你们给了珠宝商特别优惠的政策？他说不是，我们对珠宝商和其他商人一视同仁，之所以珠宝店多，珠宝业经济发达，主要是因为政府提供了最安全、最有效的安全环境。纽约的刑事犯罪率非常低，入户抢劫率在全美也很低，因此珠宝商到纽约来开店很放心。第二个例子是史美仑女士介绍她在香港证监会工作时，曾有一家在整个行业中占有市场份额达12%—15%的公司以这个市场份额向香港证监会提出要获得特殊的优惠政策。香港证监会感到很为难，不给优惠政策，这家公司可能就会走，这对当时正处困难时期的香港经济打击非常大，对这些官员的仕途影响也不小。但官员们经过再三权衡，最后还是决定不给，因为给了这家公司，其它公司肯定会产生连锁反应。他们认为坚持统一的、平等的投资环境和经济环境才是最重要的。最后那家公司确实撤走了，但香港正因为有如此平等、稳定的法制环境，经济很快得以复苏。南昌应该很好地借鉴这些做法，有些官员动不动讲要对哪些企业进行特殊保护，似乎不这样做，不足以表明招商的诚意。我觉得"四最"环境对任何企业都是平等的，对所有企业都应该平等保护，这种法制理念对南昌的发展极其重要。
政府对社会的调控应当建立在法制基础上，运用法制手段来管理社会。官要讲法，但现实是官员们最有可能不讲法。在目前还相当脆弱的法制环境下，法院作为法律的代言人要维护法律的尊严确实不容易。比如欠债不还执行难的问题，可能领导批给你"变通"执行的条子，远远比要求你认真执行的条子多。他们在手法上越来越无懈可击，表达的意思却再明白不过。对官员们来说，掌握法律知识是次要的，不懂法律知识可以找律师等专业人士咨询，树立法治意识是最重要的，这就好比一个人懂得如何具体治病是次要的，但知道有病上正规医院找大夫是最重要的，作为一个决策者尤其如此。
政府的运转及各项政令的出台，必须按照一定的法制程序。民间有一种说法是中国官员的个人收入不多，但可以花的钱很多。据报纸上披露，某地的副市长邀请美国友好城市的市长来访。人家说明年才能去，今年议会没有给这笔预算。结果中国的副市长"一诺千金"，说所有的费用由我们包了。两者一对比便很鲜明，在中国，公共权力的使用，常常没有公众的监督，更缺少程序的制约，结果成了官员个人可以任意支配的资源。许多城市现在的房地产价格其涨势之猛令人咋舌，房价究竟涨在哪里？刨去建筑成本和开发商应得的利润甚至暴利，最主要的是涨在土地价格。地价上涨却主要不是由市场机制决定的，而往往是由政府"经营"的结果。这种"经营"之道在多大程度上体现了民情、体察了民意，并符合当前提倡的科学的发展观呢？近些年来，经济上很多过热、过滥问题根子上都与决策失误有关，所以必须要从法制上确立一套程序，以保障重大问题重大项目的决策前后能有民意表达的途径、反馈的途径，并实现这一途径的制度化，使其能够具体操作。
老百姓也要讲法。现实生活里，老百姓不讲法、不懂法的现象比比皆是。小到家庭里的拳脚交加，邻里间的鹅争狗斗，大至有些受害人家属，在法院开庭审判时，一家人甚至雇上几十号人披麻戴孝，开着汽车跑到法院门口静坐，给法院施加压力，扬言不按他们的意思判决，就要到处上访......法理精神的普遍匮缺，使得法制感很可能成了中国国民素养木桶上最短的一块板子。法制意识首先是一种规则。人与人交往要有规则，有人群的地方就要有规则，大家都要按照同一规则来做事。法制意识又是一种权利意识。在现代社会里大家共有的权利是第一位的，为了大家共同的需要又必须让出一部分权利来。这就像冬天一大群刺猬生活在一起，必须靠近才能互相取暖，但靠得太近，又会刺伤对方，所以必须保留一定的空间。法制意识还是一种秩序意识。现代法制建设其实就是在寻求一种新秩序。前些年我在美国学习的时候，看到人们在时代广场排队买百老汇的打折票，排队的人很多，但一点都不乱，谁也不会插队，人们自觉地把长队伍折叠弯曲，使有限的空间能够站下更多的人，如果中途你内急暂时离开一会儿，回来以后那个位置还给你留着，没有谁会趁机钻进过去，你的权利充分得到尊重。法制意识正是整个社会能够以最低成本规范运行的核心保证。

胡平：中国的普法运动已走过了四个"五年计划"，也取得了相当不错的成绩。但许多学者认为，目前这种普法仍基本上停留在"你不准干什么什么，否则，法律便将会对你如何如何"的公民义务宣传的初级层面，而对广大公民"你有权干什么什么，如果谁侵犯了你的权利，那么你依法可对他如何如何"的"权利普法"，仍乏善可陈。百姓们也很少能自觉运用法定的权利来保护自己，这不能不说是目前仍普遍存在的一种现实状况。十六大以来，上上下下对政治文明建设的紧迫性已有了深刻的认识，看来，普法运动也该到了转型的时候——即从"义务普法"转型为"权利普法"。倘若我们不努力在中国唤起现代社会公民权利意识的觉醒，政治文明建设便只能是茫茫流沙上的一部宏大叙事。
主持人的话
我感觉，在一个既热烈尊奉又强力抗拒西方文明的国家，每一个貌似突然出现的仿西方民主情节的事件，都不是偶然的，它们的到来，及在这块土地上的发展，对我们这个民族深意大焉——
"你有权保持沉默。如果你放弃这项权利，你所说的话，将成为呈堂证供......"这是几句我们常常能够从西方影片和电视剧里听到的话，现在我们能够从国内一些地方的司法实践中听到它们了。
当今四十多岁以上的中国人，谁不记得以前历次政治运动中无不奉为圭臬的一句经典名言呢："凡是反动的东西，你不打，它就不倒。扫帚不到，灰尘不会自己跑掉......"虽说是"以事实为根据，以法律为准绳"，但在我国的刑事诉讼中，很长的一个时期内，一向习惯于先认定其有罪，再查找证据加以证明。而现在，"疑罪从无"的原则开始在司法实践中确立。肯定有来自杞国的同志对此忧心忡忡。但法学界的学者、专家们正使着一件件大号扳手，汗气腾腾地旋紧地脚螺丝，要把这原则耸得牢牢的。他们认为：宁可错放也不能错判。虽然错放使有罪者又混迹于社会，可能再度作恶；但错判，在惩处了无辜者的同时，还放纵了真正的罪犯！
还令人瞩目的是，1997年中国政府签署了《经济、社会、文化权利的国际公约》，2000年2月，七届全国人大常委会作出了批准该条约的决定，中国成为迄今为止世界上第142个加入这项公约的国家。
该公约的序言中说："只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，正如享有其公民和政治权利的情况下，才能实现自由人类免于恐惧和匮乏的理想"，由此可以预期，一种有尊严、有自由、有保障的生活在中国将成为可能。
1998年10月5日，中国常驻联合国代表秦华孙，代表中国政府在联合国总部签署了《公民权利和政治权利的国际公约》。该公约是1952年由联合国人权委员会起草的第二个最具影响的国际人权文书，与前一个公约一起，成为国际上公认的两个最重要的具有法律效力的人权文件。
该公约第六条规定：人人皆有天赋之生存权，这一权利应受法律保障，任何人的生命不得无理剥夺。
第九条规定：人人有权享有身体自由及人身安全。任何人不得被无理逮捕或予以拘禁。非依法定理由及通过相应程序，不得剥夺任何人的自由。
第十八条规定：人人有思想、信念及宗教自由......
在粗读了这两个国际公约后，我的印象是，如果说前一个公约，着重追求的是人民的生活富足；那么，后一个公约，则努力倡导的是社会的政治民主。在中国古代圣人那里，它们都可以笼统地包容于"仁义"一词之中；而在现代人类普世价值里，二者不容置疑地构成了不可缺一的"人权"。
2004年3月，本届全国人大进行了建国以来的第四次修宪，其中最重要的修改是将"尊重和保障人权"写进了宪法。
据《瞭望东方周刊》第22期报道，以张福森部长为团长的中国司法代表团一行9人，从4月9日开始，对日本和俄罗斯的司法改革情况进行了为期13天的考察。考察结果以报告形式上报国务院。
5月14日，司法部外事司司长宫晓冰对《瞭望东方周刊》说："张部长之所以要选择日俄两国作为考察对象，首先因为两国近几年司法制度改革力度都很大，正好中央要研究中国司法体制改革方面的内容，两国经验对中国有借鉴意义。"
2004年被媒体称为"中国司法体制改革繁忙的一年。"据悉，以中央政治局常委、中央政法委书记罗干为首的中央司法体制改革小组正在积极研究中国司法体制改革的具体方案。
昔日忌讳的，变得理所当然；
过去敏感的，变得一清二楚；
昨日欲说难说、举棋不定的，化作了今日回眸时自嘲式的会心一笑......
或许，有人认为，"人权"这个词的内涵，在实际生活中离国人还很遥远，在中国，它的装饰效果远远大于它的实用价值。可WTO在十几年前，离中国不也遥远得像在南极圈里住着的爱斯基摩人么？
政治家开始越来越频繁地使用法治一词，理论界也越来越深入地讨论宪法、宪政一类术语，这便日渐清晰显示：中国正朝着法治或宪政的道路上走。尽管这条路荆棘丛生，湿滑泥泞，不时划过烛影斧声。为此，整整折腾、徘徊了大约一个世纪，但我们毕竟是在前行而不是后退，而且，今天我们必须走下去。
实际上，中华民族没有别的道路可以选择，这是一条活路，其余的全都是死路。

         （本期主持人助理：    谢斌）

全国第一个法制宣传日之际，江西省普法领导小组、省委宣传部、省司法厅等联合举办首届海鸟杯公务员说法电视大赛。大赛采取由选手对所提供的案例进行四分钟的点评并回答主持人提出的相关法律问题的方式进行。来自全省各地市和省直部门共十三支代表队参加了比赛。经过激烈的比赛，来自全省各地的三十九名公务员、法官、检察官、律师、学者的代表入围在南昌举行的复赛。决赛在省电视台六百平米大演播市进行，《今日说法》制片人王新中及相关专家学者应邀担任评委，主持人撒贝宁担纲主持。中共江西省委、省人大、省法院、省检察院、省公安厅、安全厅、司法厅的领导亲赴现场观摩比赛。当时在江西工作的吕良彪律师在复赛和决赛中均以明显优势名列第一，省委副书记、政协主席钟起煌为吕律师颁奖。相关链接：http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/kw/pfyfzltx/03/d/2004-03/27/1457319583.html

吕良彪律师在决定与复赛演讲中再次重申："审判独立是法治国家的基本标志"，"违法行为只是污染了水质，违法的执法行为则直接败坏了水源"。依法治国的重点与难点，都在于依法治权，在于防止国家公权力对公民私权利的侵犯。

审判独立是法治国家的基本标志
----在"江西省‘海鸟杯'公务员电视说法大赛"决赛上的演讲


决赛中，主持人通过大屏幕给吕律师出的案例是：某县企业老总何某因犯诬告陷害罪，县法院拟判其三年有期徒刑。该县县长多次给法院领导打电话，称何是能人，对其最多只能判一年缓刑。否则，一切后果要法院负责。吕律师对此案进行了如下即席点评：
我们很遗憾地目睹了一起行政干预审判的典型事件。我国宪法明文规定："人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉"，"中华人民共和国公民在法律面前一律平等"。我国《刑事诉讼法》除重申上述宪法原则外，在第6条明确规定：刑事诉讼"必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权"。然而现实生活中行政干预司法的现象却时有发生。究其原因，我们从本案中不难看出一二：
行政干预审判，首先是部分行政官员法制意识特别是宪法意识淡薄的直接后果。虽然宪法中写得清清楚楚、明明白白，但有些行政长官内心深处却理所当然地认为法院就是该归我管。这种观念还带有相当的普遍性，就连咱们中央电视台某一著名栏目在做"共和国部长访谈录"的时候，最后不是把我们的法院院长、检察院检察长也当成"部长"一并给访谈了么？（掌声）依法治国，首先是依宪法治国，在建设社会主义法治国家的伟大事业中，加强全社会的法律意识特别是宪法意识至关重要。
行政干预审判，还在于部分行政官员错误地认为何老板们是"功臣"、是"能人"，应该对其网开一面。确实，我们的审判工作是应该追求审判的法律效果、经济效果与社会效果的统一，问题是对诬陷他人的何老板网开一面真的可以促进经济的发展么？也许你今天救出了一个何老板，明天倒吓跑了更多的张老板、李老板，因为你这里法律没有权威，什么都是长官说了算，你今天这样说，天知道你明天会怎样说呢？人家没有安全感。（掌声）"法治环境是第一投资环境"，法律的权威不容亵渎，法制的统一不容破坏，法律面前人人平等的宪法原则不容违反。（掌声）现阶段中央花大力气整顿市场经济经济秩序，也正是为了促进社会主义市场经济走向法制化的健康轨道。而"入世"后的中国无疑将更加深刻而全面地融入全球化进程，这同时也对我们如何服务经济发展提出了更高要求。
行政干预审判，当然也不排除极少数诸如成克杰、胡长清之流"得人钱财与人消灾"的权钱交易。反腐败，任重而道远。
行政干预审判的深层次原因还在于现行体制的弊端：虽然都由人大选举产生并对人大负责，但法院的人、财、物都归行政机关管着呢，能不看人家脸色行事么？所以，为确保司法公正高效，迫切需要国家宏观体制的改革，为"人民法院依照法律独立行使审判权"这一宪法原则提供制度上的保障。
什么是社会主义法治国家？我认为社会主义法治国家最基本的标志之一，就是法院的审判不再受到行政的干扰。我坚信，只要我们共同努力，这一天离我们绝不遥远。
谢谢大家。（长时间掌声）




违法行为只是污染了水质，
违法的执法行为则直接败坏了水源
----在江西省海鸟杯公务员说法电视大赛复赛中的演讲

案例：为了尽快致富，王某购买了两台VCD在镇上播放黄色录相。不久，县公安局发现了此种情况，对王某处以行政拘留十五天，并当场处以三千元的罚款、没收王某非法所得12000元、播放录相的VCD机及两台电视机。但公安机关却一直未出具处罚决定书，也未出具任何收到罚款的单据。半个月后，县公安局决定撤销先前的处罚，将王某送劳动教养六个月，罚款亦未退还。

案例：为了尽快致富，王某购买了两台VCD在镇上播放黄色录相。不久，县公安局发现了此种情况，对王某处以行政拘留十五天，并当场处以五千元的罚款、没收王某播放录相的VCD机、两台电视机及非法所得12000元。但公安机关却一直未制作和出具处罚决定书，也未出具任何收到罚款的单据。半个月后，县公安局决定撤销先前的处罚，将王某送劳动教养六个月，罚款亦未退还。

为赚黑心钱居然放起了黄色录相，王某理应受到应有处罚。根据我国治安管理处罚条例第三十二条，公安机关可对王某处以十五日以下拘留，单处或并处三千元以下罚款。当然，他的非法所得和那些用于从事非法活动的电视机、VCD等工具亦应依法予以没收。王某可谓是搬起石头最终砸的还是自己的脚，用两个字评价这叫：活该！
违法行为固然应当查处，然而本案中公安机关的所作所为却不能不引起我们更加高度的警惕：
公安机关未制作并送达处罚决定书而是仅凭一句话即将王某行政拘留十五天，没收12000元人民币并罚款3000元却不出具任何票据，而且自始至终没有告之王某他依法所享有的权利。这与我国行政处罚法的明文规定是格格不入的，这与法治的要求与人权的保障是背道而驰的。首先，公安机关对行政相对人进行处罚，必须制作并送达相应处罚决定书，否则其行政行为可视为还没有依法作出，不能发生法律效力。其次，对行政相对人处以罚款，处下达处罚通知书以外，没收款项的，还应出具相关的票据；第三，公安机关在处罚行政相对人时，必须明确告知行政相对人其依法所享有的权利及法律救济方式。然而所有这一切，我们在公安机关的第一次所谓行政处罚中均没有见到。
公安机关在对王某进行处罚后，未经法定程序即撤销前一次行政行为，这首先是不对的。其次，根据王某的行为，尚不足以对其处以劳动教养。我国治安管理处罚条例明文规定，只有在当人播放黄色录相已经公安机关行政处罚后，仍不思悔改继续传播淫秽色情录相的，方可将其送劳动教养。其三，公安机关在第二次行政行为中，并未并处罚款，但既没有将相应款项退还行政相对人，亦未向王某出具相应票据，甚至连处罚决定书也没有向王某送达。这显然是不合法的。
"依法治国，建设社会主义法治国家"已经作为治国方略被写入了宪法。而依法治国的根本与关键、重点与难点，乃是依法治权，要使各项权力的设置和行使严格照法律规定运行；乃是以公民权利制约国家权力，保护公民权利不受公共权力的不法侵害。"不受制约的权力必然产生腐败"，我们理应加强对权力的监督。我们理应时时对权力保持高度警惕，套用培根那句著名的话来说就是：一次违法行为只是破坏了水质，而一次违法的执法行为则直接败坏了水源。
谢谢大家。



比赛花絮
吕律师出场前，主持人为活跃气氛笑称自己个子不高，在央视只能勉强与王小丫一起主持节目。身高不如主持人的吕律师出场后，当即接过主持人的话说：
谈到身高的苦恼，我比小撒更有发言权。不过幸运的是我们都站在社会主义民主法制建设的基石之上，所以我们注定可以看得更高；我们都站在无数为社会主义民主法治而奋斗的前人的肩膀上，所以我们自信可以看得更远。（热烈掌声

吕良彪律师在武大法学院就读期间，多次参加武大博士论坛及作即兴演讲，与演讲的博士们就法治的本土化与现代化、法律移植、WTO对中国宪法体制的冲击、自然法精神在刑事司法领域的体现以及网络文学、网络交流以及网络法制进行交流，阐述自己的观点。

做法治的思考者、实践者与呐喊者
――在武汉大学法学院首次博士论坛上的即兴演讲（一）

［新世纪初叶，武汉大学法学院举行主题为"二十一世纪中国法治建设宏伟蓝图"的首期博士论坛。汪习根（现为武大法学院副院长、教授、博导）、叶必丰（现为武大法学院教授、博导）等九位在读法学博士及一位社会学博士分别提出应在一个更为广阔的时空中考察法治、自然法精神应首先体现于刑事司法领域、社会主义法的移植、加入WTO对我国最大的冲击是对宪法体制的冲击等观点，同时就中国的人权状况及国际法与国内法在法理学上的统一性等问题进行了阐述。最后一位博士谈到的是当时极为热门的法治的本土化与现代化的问题并与旁听的同学争论不休，吕良彪律师即接过双方话题就中国法治现代化、社会主义市场经济条件下相关法律的移植等问题作如下即兴点评：］


城市里谁都知道三楼四楼住着比一楼二楼舒服，那么我们是不是以后做房子都不做一楼二楼而直接建三楼四楼乃至更高的楼层呢？某种意义上，法治的本土化与现代化也象一楼二楼与三楼四楼的关系吧。

20世纪中国的历史可以说就是一个现代化的历史：中国首先是被西方的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程；而现代化最终又成为中国面对西方列强殖民扩张的一种自我选择。中国的现代化始终伴随着这个民族一百多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题是在这一大背景下提出的，并且具有其特点，也只有在这一大背景下才可能理解。在中国，改革就是"变法"，几千年莫不如此。但尽管称之为变"法"，而实际近代以来中国的问题决不是一个法律问题，也不是仅仅靠法律就可以解决的问题。在中国变"法"的坐标体系中，宪法理念与制度上的支撑至关重要，任何一点制度性的变革也都将引起连锁反应。
从20世纪60年代以来，在现代化理论研究中，一种主导的观念是按照现代化最初的动力来源之差异，区别出内发型与外发型这两种现代化模式。长期以来，这一现代化及法律发展的模式分类似乎已经成为一种思维定势，被频繁地加以引证与运用，以至于成为一种所谓的"霸权话语"，或是成为一个无可置疑的逻辑分析架构的预设前提。按这一分类，中国的现代化包括法制现代化通常被视为一种所谓的"外发型"现代化模式，这种类型的法制变革的历史原因，乃是对外来挑战和刺激的一种自觉的有意识的回应。这一思维定式的直接产物便是曾相当盛行的法制建设的"现代化方案"，这种"现代化方案"的一个近期表述便是"市场经济就是法制经济"，其意旨乃是"主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展"，而现代法律体系又只能取自经济发达的国家和地区，故这种现代化方案又往往是一个"法律移植"的方案。然而，法律的移植无论在观念与规则本身都存在着障碍：
首先，很长时期以来，我们总将权力与立制衡与资本主义法律思想观等同起来，甚至法学家们也忌讳法治这一概念，而通过对静态的法制进行扩大解释来替代法治这一概念，这显然是通过汉语言文字的模糊性掩盖思想的怯懦。应该说，WTO给我们最大的冲击是思想观念上的冲击，是对宪法体制的冲击。
其次，移自西方的现代法制却不可避免地出现不适宜中国"本土环境"的现象。对此，常见的作法是把"现代法制"看作是一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实——从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难境地。

我以为，此种尴尬的产生，乃是将法制现代化等同于西方化的必然结果。苏力教授关于中国法治现代化的反思近几年来一直倍受学界关注，他运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们是很难判断其优劣高低的。这就启示我们要用历史的辩证的眼光来看待全球化进程中所谓中心地区与边缘地区之间的复杂的历史关系，走出将现代化等同于西方化的认识误区，提醒我们中国的现代化也不可能照搬西方现存模式（实际上也并没有也不可能有这样一种统一的模式）为理想目标模式。

应当清醒地认识到，正在席卷而来的新的全球化浪潮，决不会给我们带来一个"世界大同"的乌托邦，而是使人们更加关注国际社会以及国家内部的社会公正问题，更加认识到国际规则本土化之必要性。因此，国际规则本土化应当成为当代中国制度变革在内的法制变革的范式选择。这起码有两个基本要求：一是在移植国际规则和外域法律制度时必须充分考虑到本国的国情条件；二是充分注意到传统的价值意义，将整合国际规则与弘扬固有传统结合起来。在中国法治的现代化进程中，任何的制度创新，都必须进行合国情性及国情的地域差异性衡量，才可能是有生命力的。

公平正义的自然法理念至今闪烁着人文精神的光辉。我完全同意这种公平正义的自然法思想首先应该体现于刑事司法领域，而且首先要体现在司法者的理念中，因为刑事司法直接涉及到人的生命权、健康权与自由权、财产权等最基本人权的保护。我不否认只有建立在全社会法治思想土壤之上的司法者的观念才不至于成为无源之水或是孤芳自赏，但从务实的角度考虑，思考的进步也应该有一个先后需要、轻重缓急。

我们都是法律人，追求法治是我们的理想。我想说的是，我们追求法治，但切不可以为法治就是完美的就是万能的。从人类历史上看，法治是权力选择的结果，又制约着权力。从柏拉图的《理想国》到《法律篇》，法治作为一种治理国家的方略不仅为智者思索所认同，更一再被历史证明是最好的。但法治本身亦有其自身的内在缺陷，不正确面对法治之弊，就无法更好地描绘法治的蓝图。

康德说：这世上有两种东西我们越是了解，越是对它们充满深深的敬畏――那就是我们头顶的星空和我们心中的道德律。我非常同意社会学博士要将法治置于一个更广阔的时空中云衡量的观点，也深深被他所引用卡夫卡的小说来说明他作为一个法外人对法律的圣殿的向往所感动。我想，我们身为法律人，法律、法治是我们头顶的星空、我们心中的道德律，令我们充满深深的敬畏――这种敬畏是一种坚定的信念，更是一种愿意为之献身的精神。"思想前进一小步，人类前进一大步"，正是我们这样的研讨，正是我们不断地发出一个法律人应有的声音，才深刻影响着中国社会的进步。如那首唐诗所说：随风潜入夜，润物细无声。我们理应成为中国法治的思考者、实践者与启蒙者，在此与各位共勉。

谢谢大家。






网络交流及规则制定
――吕良彪律师在武汉大学博士论坛上的即兴演讲（二）


2000年3月22日晚，法学院和商学院举行一个关于网络的博士论坛，邀请黄进（法学博士）、昌健（文学博士）、黄敏学（经济学博士）三位博士探讨电子商务示范法、网络文学和网络经济。当时在法学院攻读硕士学位的吕律师应邀作以下即席点评：

黄进博士面前放着的那台笔记本电脑，让我产生了一种冲动：我由衷地希望今天听到的三位博士的精彩发言，可以通过这台电脑、通过互联网发向这个世界的每个角落。但是，且慢――按照黄进博士的观点，这些信息该不该发，如何发，可是个法律问题。而按昌博士的说法，网络传递其信息载体不同于传统媒介。黄敏学博士则认为不忙，说不定还可通过网络赚点钱呢，也许这就是网络经济吧。这不禁让我想起那则叫做盲人摸象的寓言――也许网络对于我们来说就象一头大象，也许黄博士抓住了象耳朵，黄教授纠住了象尾巴，而昌博士则抱住了象的一条大腿。我虽然是学法律的，但却和昌博士一样抱住了象的大腿，但因为角度的不同，对这条大腿的认识可大不相同哟。

关于网络文学：
昌博士告诉我们说网络文学其实只是文学载体的变化而已，算不得什么的，并未对既有文学秩序造成什么影响。的确，网络文学使文学的载体发生了变化，但仅仅只是载体的变化么，网络文学所带来的最深刻的东西难道仅仅只是载体的不同么？谬也
我认为网络给我们的影响更多的是信息传递和人们交流方式的革命及因此对人的心灵所造成的冲击。所谓文学其实是通过语言文字对人们心灵的影响。网络文学的魅力在于其即时性，在于其开放性、参与性，在于其交流互动性，以及所有这一切对我们所造成的影响。
从前一个文学青年必须经过艰苦的努力方可跨入文学的大门，现在就不同了――痞子蔡之流的阿猫阿狗们也一家伙就在网络上红红火火起来了――你可以对此根本看不上眼，但这却让网络实实在在地在改变着文学的秩序；我不同意刚才有人提到所谓其实网络文学都是不入流的说法，搞正统文学的人可是不屑为之的。昌博士还给我们举了一个什么著名导演叫什么来着（同学应：张忆谋），以张忆谋就从来不拍电视片来论证他的观点。我不知道这样的论据能有什么样的证明效果，我只记得一句话好象是说：今天的经典就是昨日的通俗哦。或许我们今天的通俗就是明天的经典。

关于网络交流：
我想网络给我们的生活所带来的影响是巨大的，也许我们现在还不能将它说得非常清楚。但有一件事总让我印象深刻，那就是每当我走过武大门口那些网吧，总看见有许多的少男少女置身其中，全神贯注地盯着屏幕。他们大都在用一种什么程序来着？（众答：OICQ）我们这么多的少男少女沉迷于网络交流这是为什么呢？我想，这很大程度上是因为我们每一个人都会有梦想，而网络的距离感及由此而产生的充分的想象天地也许正给了我们一个成人童话般的寻梦空间吧（共鸣），在这里我们可以寄托自己的梦想，可以营造我们理想中的天地，也可以净化美化许多。如赵本山的小品中所说：生活象锅波菜汤。而网络也许正给平淡而无奈的日子带来更丰富的色彩，给生活原本平淡无奈的波菜汤添少许调味品罢。作为社会性的生物，我们都需要乃至渴望彼此间的交流，而走到今天，我们突然发现现实生活中的交流竟然是那么的不容易，需要遵循那么多的显规则与潜规则，比方说我们在与人交流时要有倾诉的欲望，而在那时又恰好有一个合适的交流对象，更为重要的是这种交流与倾诉又不至于影响到我们现实生活的安全。而网络又恰恰给了我们这样一个自由而相对"安全"的交流空间。在这里我们可以寻到一个让自己心灵放松的场所，找到一片使情感得以渲泄的空间，可以让自己得以暂时从近乎残酷的现实中逃出来透口气。网络因此让人痴迷，让人放松亦让人放纵。所以，难免有人沉迷其中难以自拔，甚至酿成一些本不必有的悲剧。

关于网络法制――电子商务示范法
网络给我们的影响是全方位的，但这并不意味着现有的法律体制在网络时代都没用了，都失效了，一切都得重来了。罗马有句俗语叫"把属于恺撒的还给恺撒"。每一部门法都有其特定调整对象，电子商务虽然是一门综合性的涉及多学科的东西，但该法（指电子商务示范法）并非一定要弄成百科全书式的东西，实际上这也是不可能的。我同意将其限于商法范畴。而电子商务归根到底是通过网络等信息传输技术进行信息、资料的交流完成商务行为的方式，从法律角度而言，关键是各方当事人如何对通过网络等传递的信息与资料的真实性进行具有法律意义的确认。美国最终所立的，是一部《电子签名法》，即是从法律上规制当事人确认相关信息资料的真实性与合法性。"他山之石，可以攻玉"，这应该对我们有所启发。

网络是什么，它又将带给我们些什么，这都是个发展的概念，应用发展的眼光去看。前面我们提到了盲人摸象的寓言，也许网络就象是那大象，而我们都象是盲人，你们无力看清大象的全部，只是接触其一部分，但正是这种执着，使我们对这头大象会有日益全面清楚的认识；正是这种执着，让我们有了一种深刻。我愿意做一个这样的盲人，只要我的一些探索，能让后人更清楚地认识大象。

谢谢大家。

2001年10月，南昌市法学会组织优化经济环境理论研讨会，吕良彪律师执笔与南昌市中级人民法院院长敖庆沸法官合作撰写的《优化我市经济环境的法律思考――兼对"花园英雄城市"建设的法理分析》一文获大会一等奖。吕良彪律师应邀赴会参加研讨并作专题演讲。

吕良彪律师认为国家对经济的调节，其目的在于以"有形之手"对市场调节这一"无形之手"固有的缺陷予以弥补：其一，针对资本追求利润最大化的本能所致的市场失范，通过反垄断及各种不正当竞争规制市场经济秩序；其二，针对私人资本不愿意介入的投资时间长、收益慢、风险大的领域，进行理性的国家投资，如全国各地前段普遍兴起的大规模市政建设；其三，针对市场竞争的盲目性加强宏观调控。社会主义市场经济条件下，政府在国民经济中扮演着更为重要与能动的角色，招商引资以扩大本地经济总量是政府调节经济的重要方式。

社会主义市场经济作为现代市场经济，国家对经济的有效调节是其应有之义；作为法制经济，则要求国家对经济的各种调节均须依法为之，法治环境成为社会主义市场经济条件下最重要的经济环境。影响经济环境的因素很多，如自然条件、传统产业结构、经济发展水平以及劳动者的素质等，但至关重要的一个方面就是国家依法对经济的调节机制是否符合生产力发展要求。
当前全国各地都在积极改善城市基础设施建设，比如我们南昌就在大力建设"花园英雄城市"。这种投资城市基础设施建设、改善经济乃至人居环境的措施其实正是社会主义市场经济条件下国家调节经济的一种重要方式。政府理性地对国民经济进行调节，要求我们必须从法理上对国家调节经济的法律措施进行分析，结合南昌实际，探索出符合我市经济发展的、科学的国家经济调节机制。

一、国家调节是以"有形之手"对"市场失灵"进行救济
社会主义市场经济条件下国家为何要干预经济？优化我市经济环境应从何入手？市场经济发展的历程一再证明市场机制本身存在着固有的缺陷，随着社会经济的发展在一定的条件下将诱发严重的"市场失灵"，必须以国家调节的"有形之手"对社会经济进行调节。优化我市经济环境就是要针对影响我市市场经济发展的"市场缺陷"采取针对性的措施。那么，"市场缺陷"有哪些？其成因又如何呢？
市场经济是商品经济发展到一定阶段的产物，是以市场对资源配置起基础性作用的经济体制。市场经济条件下，价值规律、优胜劣汰规律得到充分反映和体现；主体平等、交换自由成为经济活动的基本原则；利益驱动着市场的运行，竞争决定着资源的配置，市场价格联结着生产者与消费者。在统一和开放的市场上，广大生产经营者自由和充分地竞争，价值规律充分发挥作用，不仅从微观上调节各生产经营者间的利益关系，而且能够在社会经济的宏观和总体上调节资源的配置和资本的流向，调节社会经济的结构和运行。价值规律的这种调节作用是通过市场实现的，因此又称市场调节。市场调节是社会经济本身具有的内在机制，正是市场这只"无形之手"的调节，使社会经济得以维持大致协调的各种结构比例关系，并能从总体上维持比较稳定的运行。
资本主义初期，国家一般不介入经济生活，国家调节职能不发达，社会经济基本上全靠市场这一种调节机制，而它在事实上也足以有效地进行调节，因此人们一度认为它是万能的。然而随着社会经济的不断发展，市场经济自身所固有的某些"市场缺陷"开展显现并日益阻碍市场这只"无形之手"的调节功能和效果。"市场缺陷"形成原因主要有三：一是市场障碍的存在；二是市场的唯利性（近利性）；三是市场调节的被动性和滞后性。
所谓市场障碍，即市场调节机制作用的障碍，它主要是指竞争秩序问题。竞争是市场不可缺少的因素，是市场机制发生作用的前提和基础。没有竞争就没有动力，资源配置和资本流动就会呆滞，价值规律和市场机制便不能启动。但市场竞争不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争，二是不正当竞争。限制他人竞争使自己谋取和维持对商品价格和市场的操纵地位，便能赚得超额利润，其他经营者则大批亏损；采取其他不正当方式和手段进行不正当竞争，也使经营者获得非法利润。限制竞争导致竞争不足，不正当竞争则是竞争失当，两者都是竞争无序的表现，其结果必然导致商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲。从微观上说，造成各经营者和消费者个体间利益关系不公平；从宏观经济角度看，在上述现象普遍和严重时，则妨害市场调节机制对整个社会经济作用的发挥，以致引发社会经济总体结构失衡、运行阻滞。可见限制竞争和不正当竞争可以成为市场机制正常运行的严重障碍，使市场机制不能充分发挥作用。生产社会化和垄断形成，限制竞争及其他不正当竞争十分严重，时常造成"市场失灵"。
所谓市场的唯利性，是指出于追求利润最大化的本能，对于眼前盈利低、无利可图甚至亏本，或者投资周期长、风险大的行业、部门和产品，民间投资者往往不愿投资。而这些领域中有些如公用和公益事业新技术和新产品开发及其他同国计民生关系密切，或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业，即使不能盈利或者亏损，也必须进行投资。而这显然难以指望市场机制发挥调节作用。也就是说，社会经济中存在着一些市场机制难以进行（不愿进入）的领域。这是市场的第二种缺陷。
市场机制作用之所以具有被动性和滞后性，在于它是一种事后调节，因为从投资、生产运营到市场价格形成和信息反馈，需要经过一段时间。各企业和个人掌握的信息不足和滞后，不能适时调整其投资经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量滞销过剩时才作出反应。市场的这一缺陷原来主要影响各投资经营者个体效益，造成许多个体亏损和破产，并不妨害社会经济总体，反面使社会经济不断更新，从总体上始终保持生机活力。但由于市场调节作用的被动性和滞后性，引起某些领域投资膨胀和生产过剩，而另一些领域则投资不足，产品供不应求，由此发生结构比例失调，经济波动，危机频繁。
19世纪末，产业革命引起生产高度社会化和垄断企业形成以后，价值规律和市场调节作用的基础被动摇，价值规律被严重扭曲，市场调节遇到严重障碍而不能有效发挥作用，市场机制的唯利性与市场调节的被动性与滞后性日益暴露出其缺陷和严重后果，市场调节这只"无形之手"已经不足以调整国民经济，导致经济危机一再发生，出现严重"市场失灵"。经济基础的这种发展对上层建筑提出了新的要求，国家职能出现了由单一的政治职能向全面参与社会政治经济职能的演变，国家调节这只"有形之手"开始调节社会经济。而为了规范国家调节，防止权力异化给经济可能带来的损失，必须以国家立法的形式对国家调节经济加以约束、规范和保障。

二、国家调节经济的基本方式及法律制度体系
国家如何调节经济？正因为国家调节乃是针对"市场缺陷"引起的"市场失灵"而采取的救济措施，因此国家调节经济主要就是针对"市场缺陷"的成因所采取以下针对性措施：
基本方式之一：规制市场运行，消除市场障碍。为消除市场障碍，国家介入经济进行调节，必须干预市场，以国家强制力反对垄断和限制竞争以及其他各种不正当竞争，让市场机制恢复其应有调节机能。这是国家调节的第一种基本方式，即国家对市场强行规制方式。为此，国家要确定经营者哪些情况和哪样行为属于应予反对的限制竞争和不正当竞争；哪些情况可以允许或者国家需要扶植或参与垄断；对于应予反对的应如何处置和制裁；应由何种国家机关负责主管，其职权和分工如何；其程序和作法怎样；等等。目前我国已制定了《反不正当竞争法》，出台了一些与之相配套的行政法规和地方性法规。此外，《消费者权益保护法》中亦有相当内容对于经营者的经营行为进行了规制。"入世"在即，我们亟待制定科学的《反垄断法》、《反倾销法》，更好地规范我们的市场竞争秩序，融入更广阔的国际市场竞争之中。
基本方式之二：针对市场的唯利性，进行理性的国家投资。国家介入经济以后，必须以国家拥有和可支配的资产参与投资经营，以促进那些对于国计民生和国民经济总体利益和长远发展关系重大而民间投资不愿进入的行业、产品或地区的经济发展，以直接调节社会经济的结构和运行。这是国家调节的第二种基本方式，即国家直接参与投资经营的方式。为规范和保障国家参与投资经营活动，需要制定国家投资经营法，主要包括国家投资法和国有企业法，其中包括国家投资和国有企业调整和改革的法律。此外还包括国家为调节市场而直接参与其他市场经营活动的法律。
基本方式之三：针对市场调节的被动性和滞后性，加强宏观调控。国家需要随时调查了解全社会及各部门、各行业、各地区的经济和市场情况，掌握各种经济数据和信息，作出科学分析和预测，或者进而拟订一定时期的经济发展规划或计划，指导社会投资，流通、分配和消费等社会再生产各环节，并通过制定和实施各种经济下策动用税率、利率、汇率等经济杠杆和其他政策工具，引导和促进社会投资和经济发展，国家还可以给企业和其他经营者提供必要的基础设施和条件以及其他各种帮助和服务。这是国家调节的又一种基本方式，我们可以统称为国家对社会经济的引导促进方式，又可称之为国家宏观调控方式。为止，国家需要制定计划法律制度、经济政策法律制度以及特定时期和特定目标的宏观调控法律制度等。
以上三种调节方式，国家往往将其结合起来综合运用在对市场竞争进行规制的过程中，对某些行业和领域则可以进行国家投资经营，实行国家垄断；同样，在运用国家投资这一调节方式时，要注意避免国家垄断的滥用，防止对正常竞争的不必要限制，尽量发挥市场机制的作用在对社会经济实行指导促进或宏观调控过程中，也要考虑对市场竞争的规制问题以及国家投资问题，在国家制定计划时往往把这二者也纳入加以统筹规划，并运用相关经济政策和调节工具对其加以引导和促进。这三种调节方式及其综合运用，构成国家调节机制的全部内容。国家调节机制的形成及其作用是对市场缺陷和市场失灵的救济。市场经济的调节机制仍然以市场调节为基础，国家调节应当同市场调节密切配合。国家调节可以发挥导向作用，特别是在经济危机、战争、经济改革或其他非常时期尤其是这样，但任何时候都不能排斥市场机制的基础性作用。国家调节的出现及其与市场调节并存，是社会经济调节机制的二元化，标志着由自由市场经济发展成为现代市场经济。
特有的国民经济调节方式：招商引资，扩大本地经济总量。社会主义市场经济的本质特征和发展历程，决定了在相当长的历史时期内，政府有形之手在国民经济中所起的作用较之其他市场经济条件下更具主动性、能动性。除前述调节经济的基本方式外，现阶段各地政府，特别是发达地区的政府部门，还承担着一项重要的职能，也是调节国民经济的基本方式，那就是招商引资，扩大本地经济的总量。"发展是硬道理"，使国民经济在质与量上都有一个飞跃，是政府调节或服务经济发展的首要任务。

三、优化我市经济环境的基本思路
"社会主义市场经济是法制经济，是竞争经济，是信用经济"。优化我市经济环境，必须大力招商引资，扩大我市经济总量；必须改善我市法治环境，提高国家机关为经济建设服务水平；必须整顿市场秩序，反对一切垄断和不正当竞争行为；必须倡导和树立信誉意识，提高南昌企业的信誉；必须将前文所述国家调节经济的一般原理同南昌的具体实际相结合，解放思想，提高干部队伍素质，同时有针对性地做好以下工作：
首先，加大招商引资力度，使我市国民经济在质的提高与量的增加上都有一个飞跃。
其次，整顿市场秩序，规制市场运行，加大执法力度，提高公正司法水平，防止商业垄断和以地方保护主义、部门保护主义为典型代表的行政垄断以及假冒伪劣等不正当竞争，为经济发展提供良好的市场秩序和社会环境。
其一，加大行政执法力度，整顿市场秩序，规制市场运行，查处假冒伪劣，反对一切不正当竞争行为。总体上说，我市经济环境是好的，但毋庸讳言的是我市当前的市场秩序尚有诸多不尽如人意之处：假冒伪劣和其他形式的不正当竞争行为还大量存在，甚至在某些地区某些领域还很猖獗；市场经营主体的信誉度和信誉意识都亟待加强；经营者恶意损害消费者合法权益甚至殴打消费者的行为以及各种形式的欺行霸市行为等还不同程度地存在。目前我市因经营形成的垄断尚不明显，妨碍竞争的垄断除不必要的国家垄断（如电信的垄断）外，最主要的是以地方保护主义和部门保护主义为表现形式的行政垄断。地方保护主义和部门保护主义似乎在短时期内保护了当地个别单位的局部利益或小团体利益，但这样不仅破坏了市场的统一，更破坏了国家政令的畅通和法制的威严，同时也损害了当地的形象和声誉，严重损害了经济环境，最终受损的还是地方经济。所以要切实加大行政执法力度，切实保护企业和经营者合法权益，加强对市场的监管。工商、财税、技术监督及公安、城管等有关部门要各司其责，从市场经营主体资格的取得、市场经营行为规范等方面加强管理，坚决打击危害市场秩序的违法犯罪行为，加大对假冒伪劣的查处力度。对各种违法经营的（如非法传销以及其他商业欺诈行为），要善于识别，依法查处。各级党委要切实认清地方保护主义和部门保护主义的危害，坚决反对各种形式的行政垄断。
其二，为经济发展提供安定团结的社会大环境。要打击各类犯罪，特别是依法从重从快打击各类严重危害社会治安的刑事犯罪，要注重对经济诈骗、欺行霸市等违法犯罪行为的打击，依法严惩妨碍社会主义市场经济的各种犯罪，维护我市安定团结的社会环境，净化我市的经济环境和市场秩序。要妥善解决好各类民事、经济和行政纠纷，正确处理人民内部矛盾。近年来，我们先后审理了"11、11"、"12、31""涂金兰非法集资案"等一大批刑事案件，极大地震摄了犯罪，弘扬了社会正气；妥善处理了"江拖破产案"等一大批民商事案件，维护了社会稳定和市场秩序；同时，通过对行政案件的审理促进我市依法行政的水平，维护行政相对人合法权益，较好地化解了政府与人民群众的矛盾。值得高度警惕的是，现在严重危害社会安定和市场秩序的多是带黑社会性质的犯罪，此类犯罪往往是犯罪分子结成团伙靠违法犯罪聚敛钱财并成立所谓经营机构，再腐蚀拉拢一些腐败分子为其充当保护伞，同时豢养打手为非作歹，以强包项目再转包、收取保护费，甚至威胁、恐吓甚至追杀等方式达到让其他经营者甚至国家工作人员就范的目的，再疯狂截取巨额非法财物，厦门远华走私案和广西南丹矿井坍塌案就是活生生、血淋淋的典型。打击此类犯罪仅仅依靠人民群众个人甚至是司法机关都是远远不够的，需要各级党委高度重视，防微杜渐。实践一再证明：打击犯罪，"常打"胜于"严打"。
其三，加快地方立法步伐，积极推进依法治市进程。当前尤其要注重法律法规在南昌的具体实施并根据南昌的实际情况，加快地方立法步伐，大力推进依法治市进程，使我市各项工作都有符合我市实际的制度可依，既规范权力的运行，又使开拓者大胆依法去做。毕竟，法治是确保权力公正高效运行的根本所在。
我们在社会发展与城市建设过程中始终面临公正与效率这样两种相互冲突的价值取向。现阶段在我们发展的道路中，行政权的行使必须时时注重"效率优先、兼顾公平"之原则，而司法则应以公正为首要的价值目标。当前尤其要深化司法改革，确保司法公正，加大执行力度。维护司法的权威。
其四，深化体制改革，加强队伍建设，提高依法行政能力和司法水平，服务经济发展。国家机关及其工作人员要为市场经济的运行提供高质量的服务，就必须提高国家工作人员队伍素质，同时要深化改革，建立科学、廉洁而高效的工作机制。近来，我们采取走出去请进来的方法，省市委领导带领和鼓励各级领导干部到先进省市考察学习，看清差距，解放思想，更新观念，加强学习，切实做好江西和南昌的工作。部分地区还选派优秀青年干部到发达地区学习工作，这是一个很好的尝试。只有干部队伍素质提高了，工作机制理顺了，才能提高依法行政和公正司法的水平，才能更好地为经济建设服务。提高服务经济发展的水平必须增强决策的科学性和民主性，我市"花园城市"建设规划广泛征求专家学者和广大市民意见就是一个良好的开端。
第三，调整国有资本的投资方向、结构和规模，努力建设"花园城市"
国家投资作为调节经济的重要方式，其主要目的在于保持国民经济按比例健康协调发展。国家投资一要提高国有经济的质量，确保国有资产的保值和增值，使国家对事关国计民生的重要行业和领域占据主导地位；二要改善制约经济发展的"瓶颈"因素，使经济得以持续健康发展。中央指出，国有经济要"注重量的优势，更要注重质的提高"，"要有进有退，有所为，有所不为"。国家投资要选准方向，注意结构和规模。国家需要在了解整个社会经济的各种结构状况和运行态势的基础上，确定国家投资的方向、规模和重点，选取适当的投资方式和投资经营组织形式，还要选取适当的经营管理方式。
基于这一理念，我市国有企业自20世纪90年代以来开始了以破产、改制为代表的改革、改组、改造和加强管理，建立完善的现代企业制度，净化市场经济环境，整顿市场经济秩序。但在建立现代企业制度的过程中，出现了许多"先分后立"、"脱壳经营"及其他形式的"假破产、真逃债"， 不仅侵犯了债权人的合法权益，而且危害市场交易信用制度和市场交易安全，已经给整个市场经济运行带来不可估量的损失，给南昌市的经济环境造成消极影响，必须引起我们高度重视并采取刑事的、经济的、民事的措施制止此类行为的一再发生。
基于这一理念，我市国有经济开始有选择地退出商业流通领域。面对国内外商贸流通业即将抢滩南昌市场，各种经济成份的商贸云集。南昌洪城大厦、南昌百货大楼作为我市国有控股大型商业零售企业，虽然已是股份有限公司的资产形式，但非国有资本所占比例较小，未能形成有效的多元化股本结构，产权关系仍然是国资一家独大。这种产权关系不利于分散企业经营风险，不利于筹集创业所需资金，不利于充分调动经营者和职工的积极性和创造性，企业的再发展受到阻碍，真正意义上的公司制即现代企业制度难以建立。企业通过置换国有股股权，重组企业股本，实现国有股完全退出和公司投资主体的多元化；通过全民职工的身份置换，重新聘用上岗，解决传统国有企业用工制度僵化不活的体制问题。从而使两大商业企业实现责、权、利高度有机结合的企业运行机制，提高企业整体素质和企业运营效益，更为我国加入ＷＴＯ，国外商业资本进入南昌带来的巨大市场冲击和竞争威胁，作好未雨绸缪的先期准备。
只有加大非公有制经济的发展步伐，才能使我市的经济充满活力；而只有提高国有企业效益，才能发挥其对经济的调节作用。我们采取国有民营等诸多灵活的经营形式深化中小型国有企业改革，增强企业活力；国有经营性投资主要应集中于以支柱型产业和事关国计民生的大中型国有企业。
基于这一理念，我们增强了"经营城市"的理念：城市本身就是最重要的国有资产，理应努力使其保值增值并产生最佳经济效益和社会效益。我们进行"花园城市"建设，就是要通过政府增加公共设施和公用、公益事业等私人投资不愿涉足的投资，美化生活环境、改善经济环境，以提升整个城市的质量和竞争力，吸引和留住更多的人才，激发南昌人民的自信心与凝聚力，促进经济的快速发展和社会的全面进步。在这种思想指导下，政府及时垄断了城市国有土地出让与转让市场，将其置于政府专门部门统一管理之下规范运行，杜绝违法违规的城市土地使用权转让行为，不仅做到了公正、公平与公开，也使城市土地使用权达到了利润和效益的最大化。此外，政府投资的主要方向还在于保护自然资源和治理环境污染，以实现社会经济的可持续发展和社会的全面进步。
第四，利用计划和各种经济政策、经济杠杆加强对国民经济的宏观调控。
我们在采用强制干预方式对市场竞争进行规制和采用国家参与方式直接投资经营外，还必须采用引导促进方式，对社会经济活动给予指导、鼓励，提供帮助和服务，引导和促进其按照国家所希望的方向和途径运行。针对市场的盲目性和滞后性，科学民主地制定国民经济发展计划和经济政策，利用各种经济杠杆，营造亲商的氛围，促进我市国民经济不断健康稳健地跨上新台阶。

南昌建设"花园英雄城市"以来，人民群众"眼睛为之一亮，精神为之一振，面目为之一新"。我们坚信：在南昌人民的共同努力下，南昌这座八一军旗升起的英雄城，必将与党旗升起的上海、国旗升起的北京同等辉煌；我们的家园也必将和南方的深圳、北方的大连同等美丽。英雄的南昌人民必将在伟大的"八一精神"激励下，"充分抓住当前的有利时机，放开手脚，转变思想，创造最好的政策和发展环境，坚持以经济为本，以企业为本，咬定目标不放松，全力营造发展经济的大好环境"，迎接英雄城新世纪的辉煌！